L'adunanza plenaria n.12/2007 a tutto campo su giurisdizione e pregiudizialità

Anche l’ultima nata dal più alto consesso del giudice amministrativo non sarà l’ultima, viene il caso di pensare e dire, leggendo l’ampia motivazione addotta a sostegno di una conclusione convincente nella sua proposizione finale ma certamente destinata a non risultare definitiva.

Essa, infatti, sembra quasi scritta per suscitare l’impugnazione per motivi di giurisdizione innanzi alle Sezioni Unite, in modo da portare, così, al più alto livello lo scontro fra le due giurisdizioni sul tema della c.d. pregiudizialità amministrativa, rispetto al quale il giudice amministrativo non sembra avere tollerato la scelta di Cass. S.U. n. 13659 e 13660/2006- recentemente ribadita da Cass. S.U. n.1139/2007- di riconoscere la ricorribilità in Cassazione ex art.362 c.1 c.p.c. avverso le decisioni del giudice amministrativo che abbiano rifiutato di decidere la domanda risarcitoria innanzi allo stesso avanzata per la ragione che nel termine s... _OMISSIS_ ...a stato chiesto l’annullamento dell’atto e la conseguente rimozione dei suoi effetti.

Tema, quest’ultimo che, a ben considerare non era necessario ulteriormente sceverare nell’ambito di procedimento deciso dall’Adunanza Plenaria, rispetto al quale la sezione IV remittente aveva sollecitato– ai sensi dell’art.45 commi 2 e 3 t.u.26 giugno 1924 n.1054 come sostituiti dall’art.5 l.21 dicembre 1950 n.1018- un intervento sull’unico, assorbente e specifico profilo di giurisdizione in relazione al caso di decreto di esproprio adottato dall’amministrazione in epoca successiva alla scadenza del termine finale fissato con la dichiarazione di p.u. e dopo la realizzazione dell’opera che era stata invece ultimata in costanza dei predetti termini.

Il commento alla decisione in rassegna, allora, sarà doverosamente stringato e rivolto all’esame del cuore della pronunzia e delle ragi... _OMISSIS_ ...;hanno giustificata, in relazione esclusiva alla questione di giurisdizione.

Ciò che, peraltro, consentirà al commentatore di rimanere ai margini della querelle, a tratti caratterizzata da spunti apertamente polemici verso il giudice di legittimità e le soluzioni da questi volta per volta patrocinate in tema di “diritti a nucleo rigido” – rilevante è l’accenno alla recente Corte cost.n.140/2007 - e come detto di pregiudizialità.

E’ infatti il caso di osservare che l’asperità dei toni fra le due giurisdizioni interne, riconducibili entrambe al potere giurisdizionale costituzionalmente prestabilito, non agevola il cittadino né accresce il senso di fiducia nel giudice, semmai rafforzando ancora di più, ove ve ne fosse bisogno, un senso di sfiducia -correlato al fatto che difficilmente il cittadino comprende come una medesima questione possa essere diversamente decisa da giurisdizioni appartenenti al medesi... _OMISSIS_ ...rse, il desiderio di un ritorno all’unicità della giurisdizione in capo al giudice naturale quando detti dissidi incidono sui tempi del processo.

Ad ogni modo, l’excursus motivazionale della sentenza n.12/2007, in thesi dinamicamente rivolto a razionalizzare il sistema ed offrire all’utente soluzioni stabili e condivise sembra, a tratti, volutamente cercare lo scontro con il giudice di legittimità, tralasciando però di considerare che la soluzione espressa in punto di giurisdizione dall’Adunanza Plenaria sarebbe stata parimenti affermata dal giudice ordinario laddove il privato si fosse rivolto a quella giurisdizione per ottenere giustizia.

Ciò che rende arduo comprendere le ragioni di una sentenza d’attacco su un tema che vedeva, invece, le due giurisdizioni, ormai sedimentate su una soluzione condivisa.

L’architettura motivazionale sembra infatti tutta orientata a giustificare una soluzi... _OMISSIS_ ...dalla giurisdizione di legittimità che, a ben considerare, anche considerando gli orientamenti meno favorevoli all’estensione degli ambiti di giurisdizione al g.a. e le recenti oscillazioni- sulle quali v. volendo Conti, Il valzer della giurisdizione in materia di occupazioni illegittime (il diritto vivente o i diritti viventi?), in Dir. proc. amm., 2007, 579 ss- nel caso di specie non avrebbe mai potuto disconoscere quella giurisdizione, stando al suo diritto vivente.

Si è detto, all’inizio, che nel caso concreto l’amministrazione, all’interno di un procedimento ablatorio regolarmente iniziato e proseguito con la legittima occupazione dell’area e con la realizzazione dell’opera, aveva adottato il decreto di espropriazione oltre i termini della dichiarazione di p.u.

Bene, questa ipotesi, tralaticiamente, ha rappresentato il caso di scuola di occupazione acquisitiva, essendosi più volte sostenuto che ta... _OMISSIS_ ...considerare tamquam non esset in quanto l’occupazione acquisitiva si era già consumata con la realizzazione dell’opera in costanza dei termini della dichiarazione di p.u. .Ciò perché il decreto di espropriazione emesso senza la preventiva dichiarazione di pubblica utilità dell’opera, ovvero dopo che la medesima sia divenuta inefficace per inutile decorso dei termini in essa fissati per l’inizio ed il compimento dell’espropriazione e dei lavori, configura un provvedimento reso in carenza di potere, e, come tale, è inidoneo ad interferire sulla posizione di diritto soggettivo del privato-cfr. fra le prime, Cass. n. 2435 del 16/04/1984-.

L’unica ipotesi problematica- sussumibile nell’alveo della c.d. occupazione usurpativa- era quella della realizzazione dell’opera oltre il termine finale della dichiarazione di p.u., rispetto alla quale, fosse o meno intervenuto il decreto ablatorio, la condotta veniva qualific... _OMISSIS_ ...ea all’esercizio del potere amministrativo.

Orbene, siffatta qualificazione, risalente ad un’epoca storica in cui non si dubitava della giurisdizione ordinaria tanto per l’ipotesi di occupazione acquisitiva che per quella- invero qualificata solo di recente- di occupazione usurpativa, era tale da ricondurre agevolmente la vicenda alla giurisdizione amministrativa, una volta acclarato che il giudice di legittimità, nella sua funzione di giudice del riparto, dopo le modifiche normative assai note (temporalmente applicabili alla fattispecie) si è recentemente espresso in modo netto a favore della giurisdizione amministrativa tutte le volte in cui si verte in ipotesi di c.d. occupazione acquisitiva.

Basta all’uopo rammentare Cass. S.U. n.27193/2006- che l’Adunanza Plenaria non menziona- che ebbe ad esaminare l’ipotesi dell’irreversibile trasformazione verificatasi nell’ambito di una procedura ab... _OMISSIS_ ...a con una valida dichiarazione di pubblica utilità dell’opera, nel corso della quale la realizzazione dell’opera è avvenuta nella vigenza di un’occupazione autorizzata e legittimamente eseguita, il cui termine finale, insieme a quelli dell’intera procedura ablatoria, sono scaduti prima della emissione del provvedimento ablativo in favore dell’ente espropriante.

In quella circostanza è stato sottolineato che i comportamenti manipolativi del fondo che si verificano quando è ancora efficace la dichiarazione di pubblica utilità per non esser scaduti i termini in essa previsti, devono ritenersi riconducibili all’attività amministrativa e considerarsi espressione di poteri autoritativi della P.A. anche se illegittimamente esercitati, con giurisdizione conseguente del Giudice amministrativo per le controversie che da essi derivino e nelle quali vi siano richieste dai terzi danneggiati reintegratorie delle perdite subite in fo... _OMISSIS_ ... per equivalente.

In tale occasione il giudice del riparto, proprio decidendo un caso, speculare a quello esaminato da Ad. Plen. n.12/2007- si trattava, infatti, di un comportamento costituito dall’impossessamento di parte del fondo con esercizio illegittimo dei poteri ablativi, pur essendovi stata una valida dichiarazione di pubblica utilità dell’opera, costruita durante un’occupazione autorizzata e legittimamente eseguita, il cui termine finale era scaduto prima della emissione del provvedimento ablativo in favore dell’ente locale- ha ritenuto che l’occupante, «con tale condotta, ha inciso su una posizione soggettiva …già assoggettata al vincolo preordinato all’esproprio imposto con la dichiarazione di pubblica utilità», poi aggiungendo che le facoltà e i poteri con cui si esprimeva il diritto di proprietà del danneggiato, dopo tale provvedimento dell’amministrazione, sono divenuti esercitabi... _OMISSIS_ ... quanto non contrastino con la destinazione delle aree all’opera pubblica alla quale sono vincolate, potendo l’occupante surrogarsi al proprietario anche nel possesso dei suoi beni, cioè nel rapporto di fatto con le aree vincolate, a seguito del decreto che autorizza l’occupazione di esse.

Se ne è desunto, così, che «per i provvedimenti amministrativi citati, dichiarativi della pubblica utilità e autorizzativi della occupazione, i comportamenti dell’amministrazione devono in sostanza ritenersi incidenti su interessi legittimi…, cioè su situazioni soggettive di questo tutelabili nei limiti in cui con l’intervento del Giudice si realizzi anche l’interesse pubblico perseguito con detti atti, situazioni soggettive la cui cognizione, nella bipartizione di cui all’art. 113 Cost., è riservata alla giurisdizione esclusiva dei Giudici amministrativi».

Che questi siano i postulati del... _OMISSIS_ ...parto è dimostrato, ancora più di recente, da Cass. S.U. n. 14794/2007.

In tale occasione il giudice del riparto, chiamato a dirimere un regolamento di giurisdizione promosso nell’ambito di un giudizio iniziato innanzi al giudice amministrativo dai proprietari che avevano reclamato il risarcimento del danno prodotto dall’irreversibile trasformazione di alcune porzioni di beni ove gli alloggi di edilizia economica popolare ed un punto verde per l’infanzia erano stati realizzati in assenza di decreto di espropriazione ha infatti operato una netta distinzione, all’interno della fattispecie posta al suo vaglio, tra le ipotesi di occupazione illegittima poste in essere in presenza di valide dichiarazioni di p.u. e quelli in cui l’occupazione aveva riguardato superfici ove i lavori erano stati realizzati – in assenza di dichiarazione di p.u.-sulla (falsa) supposizione che le aree fossero di proprietà comunale.

... _OMISSIS_ ...remesse, le Sezioni Unite hanno ricondotto le prime ipotesi al giudice amministrativo- ricollegandosi il comportamento (illecito e violativo di un diritto soggettivo) comunque ad un’attività amministrativa- le seconde al giudice ordinario, sussumendole fra i casi di occupazione c.d. usurpativa che radicano la giurisdizione ordinaria sia che venga invocata la tutela restitutoria sia che attraverso un’abdicazione implicita al diritto dominicale, si opti per il risarcimento del danno.

Orbene, l’intendimento di tracciare un quadro riassuntivo in materia di giurisdizione sulle azioni di risarcimento del danno da occupazione acquisitiva ha condotto la Corte alle seguenti conclusioni:
giurisdizione ordinaria per le controversie di occupazione appropriativa iniziate ante 1 luglio 1998;
giurisdizione ordinaria per analoghe controversie iniziate dall’1 luglio 1998 al 10 agosto 2000-data di entrata in vigore d... _OMISSIS_ ...05/2000 che ha novato l’art. 34 d.lgs. n.80/1998- per le stesse spiegando effetti la declaratoria di parziale incostituzionalità dell’art. 34 ult. cit. da parte di Corte Cost. n. 281/2004;
giurisdizione esclusiva per le cause di occupazione appropriativa iniziate a partire dal 10 agosto 2000. Secondo il giudice del riparto a giustificare tale conclusione stanno la modifica dell’art. 34 ult.cit. da parte dell’art.7 l.n.205/2000 e l’art.53 t.u. espropriazione “se la dichiarazione di p.u. sia intervenuta a partire dal 1^ luglio 2003, data di entrata in vigore del t.u. espropriazioni”;
giurisdizione esclusiva per le azioni proposte per l’annullamento del decreto di esproprio o del decreto di occupazione cui segua,contestualmente o meno, la domanda risarcitoria, anche se il provvedimento sia stato annullato dallo stesso giudice in sede di giurisdizione di legittimità o a seguito di ricorso stra... _OMISSIS_ ...CRLF| In conclusione, sembra di poter dire che la pronunzia in esame poco o nulla aggiunge rispetto a quanto fin qui scritto e detto in materia, ribadendo quel concetto di collegamento della condotta della p.a. all’esercizio del potere che costituisce ormai lo stabile polo di attrazione in favore della giurisdizione esclusiva. Resta semmai attuale il dissidio fra le due giurisdizioni in punto di condotta manipolativa realizzata in assenza dei termini della dichiarazione di p.u.

Basti, sul punto, guardare...