L'incostituzionalità dell'art. 5 bis e della misura del risarcimento del danno nell'occupazione illegittima

La determinazione ex lege della misura del risarcimento nella occupazione illegittima. La l. 459/1995 L’art. 3, comma 65 della l. 23 dicembre 1996, n. 662, che introduce il co. 7 bis, all’art. 5 bis della l. 359/1992, dispone che in caso di occupazioni illegittime di suoli per causa di pubblica utilità - intervenute anteriormente al 30 settembre 1996 - si applicano, per la liquidazione del danno, i criteri di determinazione dell’indennità di espropriazione.

La norma corregge tempestivamente gli effetti della sentenza della Corte Costituzionale, 2 novembre 1996, n. 369, determinando per legge le misura del risarcimento.

La pronuncia della Corte Costituzionale ha, infatti, cassato l’art. 1, 65 comma, l. 28 dicembre 1995, n. 459, che intr... _OMISSIS_ ... ancora determinati in via definitiva il prezzo, l’entità dell’indennizzo e/o del risarcimento del danno, alla data di entrata in vigore della legge.

Il primo comma dell’art. 5 bis, l. 359/1992, come è noto, disciplina in via transitoria, fino all’emanazione di un’organica disciplina per tutte le espropriazioni, l’indennità di espropriazione per le aree edificabili.

Essa è determinata a norma dell’articolo 13, terzo comma, della legge 15 gennaio 1885, n. 2892, sostituendo in ogni caso ai fitti coacervati dell’ultimo decennio il reddito dominicale rivalutato di cui agli articoli 24 e seguenti del testo unico delle imposte sui redditi, approvato con d.p.r. 22 dicembre 1986, n. 917. L’importo così deter... _OMISSIS_ ...r determinare il risarcimento del danno per occupazione illegittima (Corte cost., 2 novembre 1996, n. 369, in Giust. Civ., 1997, 330).

La Corte ha considerato che la misura dell’indennizzo, obbligazione ex lege per atto legittimo, costituisce il punto di equilibrio tra l’interesse pubblico alla realizzazione dell’opera e l’interesse del privato alla conservazione del bene.

Diversamente, la misura del risarcimento, obbligazione ex delicto, deve riuscire ad equilibrare l’interesse pubblico al mantenimento dell’opera già realizzata e la reazione dell’ordinamento a tutela della legalità violata per effetto della manipolazione-distruzione illecita del bene privato.

Nel determinare la misura del risarcimento s... _OMISSIS_ ... dalla non restituibilità del bene e dalla conservazione dell’opera pubblica.

La parificazione del quantum risarcitorio alla misura dell’indennità si prospetta come un di più che sbilancia il contemperamento tra i contrapposti interessi, pubblico e privato, in eccessivo favore del primo.

La decisione della Corte ripristina la legalità laddove il legislatore ordinario - secondo il noto principio “chi ha avuto ha avuto chi ha dato ha dato” - assicura all’amministrazione inefficiente le garanzie di non pagare i dovuti risarcimenti.

Ogni garanzia costituzionalmente garantita al privato per la perdita della proprietà viene di fatto esclusa. Ogni principio in ordine alla parità delle posizioni fra privato e amministrazi... _OMISSIS_ ...LF| La classe politico amministrativa incapace di realizzare gli atti amministrativi è garantita.



La modifica transitoria apportata dalla l. 662/1996 Il legislatore con la l. 662/1996 procede a regolare le situazioni precedenti al 30 settembre 1996, introducendo un sistema di risarcimento per occupazioni illegittime.

Per le occupazioni illegittime successive alla data del 30 settembre 1996 si deve risarcire il danno secondo i criteri ordinari.

Il meccanismo prevede la nota formula per la determinazione dell’indennità di espropriazione prevista dall’art. 5 bis della l. 359/1992: ossia il valore venale del fondo sommato ai redditi dominicali del decennio, diviso due, con esclusione della detrazione del 40%.... _OMISSIS_ ...
Il legislatore, per evidenti motivi di riduzione della spesa pubblica, provvede a ridurre ex lege il principio fondamentale che divide il lecito dall’illecito, computando il risarcimento nel 10% in più.

Invece di incidere sulla macchina amministrativa imponendo procedimenti rituali, la norma incide sul danneggiato decurtando il risarcimento, anche per i procedimenti in corso.



Il limite all’applicazione della norma nell’interpretazione giurisprudenziale L’interpretazione giurisprudenziale pone un limite alla norma ritenendola applicabile solo qualora sussista un supporto nel procedimento espropriativo. In tal caso l’occupazione si definisce appropriativa. L’occupazione è, infatti, collegata ad un pr... _OMISSIS_ ...nfigurabile, per mancanza di valida dichiarazione di pubblica utilità: in tal caso, ponendosi in essere una attività meramente materiale, lesiva del diritto dominicale che realizza un fatto illecito, generatore di danno, l’occupazione si definisce usurpativa.

Le due ipotesi comportano anche una differente giurisdizione.

Nel caso di occupazione appropriativa è affermata la giurisdizione amministrativa, mentre nel caso di occupazione usurpativa è affermata la giurisdizione del giudice ordinario.

La diversa qualificazione comporta uno spostamento della giurisdizione. (Centofanti N., Occupazione usurpativa e riparto di giurisdizione, 2007, www.Esproprionline.it).

La sentenza della Corte Costituzionale 11 maggio 2006 n. 191, ha r... _OMISSIS_ ...rt. 7.

Essa ha attribuito alla cognizione esclusiva dei giudici amministrativi le controversie relative ai procedimenti espropriativi senza escludere dalle stesse i comportamenti non riconducibili, nemmeno mediatamente, all’esercizio di un pubblico potere.

Nel caso di occupazione usurpativa il privato ha diritto al risarcimento commisurato al valore venale del bene.

Ai fini della liquidazione del danno non si può fare ricorso ai criteri di cui all’art. 5 bis, l. n. 359 del 1992 neppure alla luce della modifica introdotta dall’art. 3, comma 65, l. 662 del 1996, posto che tale articolo, riferendosi alle occupazioni illegittime per causa di pubblica utilità, chiaramente pone un collegamento teleologico tra l’occupazione, anc... _OMISSIS_ ... deve, dunque, essere liquidato con una somma corrispondente al valore venale del bene nel momento in cui ricorreva il mutamento fisicogiuridico, con gli interessi legali al tasso vigente all’epoca, per il lasso di tempo di progressiva trasformazione, ovvero con una somma unica, comprensiva della perdita del bene medesimo e degli interessi per il mancato godimento di quest’ultimo prima della perdita anzidetta, da rivalutarsi alla data della decisione costituendo obbligazione di valore, con gli interessi compensativi, a decorrere dalla data dell’illecita apprensione e fino alla data dell’effettivo soddisfacimento, sugli importi progressivamente rivalutati (Cass. civ., sez. I, 01 febbraio 2007, n. 2207).

La dottrina ritiene che, in tal caso, l’imp... _OMISSIS_ ...a destinazione del bene ad una causa di pubblica utilità, che sola giustifica il sacrificio della proprietà e l’acquisizione della stessa alla mano pubblica. (Saturno A. e Stanzione P., L’espropriazione per pubblica utilità, 2002, 417).

Le conseguenze derivano dal fatto che, in tale evenienza, si tratta di un illecito avente carattere permanente.

La giurisprudenza fa dipendere da tale fattispecie l’obbligo di risarcimento integrale del danno, pari all’intero valore del terreno occupato, al fine di escludere la necessaria restituzione del terreno dato che non sussiste un valido procedimento espropriativo.

La reintegrazione in forma specifica del danno conseguente ad occupazione usurpativa non può aver luogo ove essa compor... _OMISSIS_ ...azione giurisprudenziale tempera le conseguenze della riduzione dell’indennità per occupazione illegittima disposte dall’art. 3, comma 65, l. 662/1996, mod. l’art. 5 bis, l. 359/1992, che diminuisce le indennità per le occupazioni illegittime effettuate anteriormente al 30 settembre 1996.

A differenza dell’ipotesi di occupazione appropriativa, non è applicabile all’occupazione usurpativa, quanto alla liquidazione dei danni, lo ius superveniens di cui all’art. 5 bis, comma 7 bis, l. 359 del 1992, atteso che il riferimento legislativo alle occupazioni illegittime di suoli per causa di pubblica utilità esprime pur sempre un collegamento teleologico con le finalità perseguite a mezzo della procedura espropriativa, collegamento legittimamente ... _OMISSIS_ ...lla Corte Europea dei diritti dell’uomo, sez. II, 30 maggio 2000, ric. 31524/96 ha affermato che l’istituto dell’occupazione d’urgenza adottato nell’ordinamento italiano è in contrasto con l’art. 1 del prot. 1 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo.

Detto articolo afferma il principio che qualunque persona fisica o giuridica ha il diritto di godere pacificamente della proprietà privata; nessuno può esserne privato ingiustamente, se non per motivi di pubblico interesse previsti dalla legge.

L’occupazione acquisitiva, qualora non risponda ad un concreto interesse pubblico, integra una violazione dell’art. 1 paragrafo 1, del primo protocollo aggiuntivo alla convenzione europea dei diritti umani, poich... _OMISSIS_ ...uo;opera pubblica per effetto della mera esecuzione dei lavori, indipendentemente da un provvedimento ablatorio formale, contrasta con l’art. 1, prot. n. 1 della convenzione europea dei diritti dell’uomo che consente l’ingerenza della pubblica autorità nell’esercizio del diritto di proprietà solo alle condizioni previste dalla legge.

La legalizzazione del trasferimento irreversibile di proprietà per il tramite dell’occupazione acquisitiva costituisce un grave attacco al rispetto del diritto e dell’ordine e non si concilia con il principio della preminenza del diritto, principio che è consacrato nel preambolo alla convenzione e che è fondamentale nell’applicazione delle disposizioni della convenzione. (Corte europea dir. uomo, 30 magg... _OMISSIS_ ... ha emanato un decreto di occupazione d’urgenza per intraprendere i lavori di costruzione della stessa entro i termini del procedimento di esproprio. Il proprietario dell’albergo ha presentato ricorso al T.A.R. e il tribunale ha dichiarato nulla la delibera comunale di approvazione del progetto.

Il comune, tuttavia, ha continuato i lavori, nonostante i ripetuti inviti a adeguare il proprio operato alla decisione del giudice. La decisione non è stata impugnata nei termini prescritti diventando res iudicata. L’opera pubblica ha, però, compiuto una radicale trasformazione del fondo per cui il Tribunale amministrativo in sede di ottemperanza ha deciso che si è oramai verificata l’occupazione acquisitiva del terreno da parte della pubblica amministrazion... _OMISSIS_ ...rano già stati completati prima della sentenza di annullamento del T.A.R.

Il caso è stato poi sottoposto all’attenzione della Corte Europea dei diritti dell’uomo.

Essa ha affermato che l’art. 1, prot. add., l. 4.8.1955, n. 848, fissa tre principi fondamentali, consolidati dalla giurisprudenza.

Il primo ha carattere generale e garantisce il pacifico godimento della proprietà, ex art. 1, 1° co., primo periodo, prot. add., l. 4.8.1955, n. 848.
Il secondo tutela il cittadino dalla privazione della proprietà da parte di chiunque, ribadendo che solo a determinate condizioni vi può essere compromissione del diritto di possesso, ex art. 1, 1° co., secondo periodo, prot. add., l. 4 agosto 1955, n. 848. ... _OMISSIS_ ... 1955, n. 848.
Il terzo principio assume rilievo solo nel caso che la compromissione del diritto di proprietà sia stata attuata in modo conforme a una legge e per causa di pubblica utilità.

E’ necessario che vi sia un’interferenza nel godimento pacifico del diritto di proprietà effettivamente accertata e provata perché si possa riconoscere una violazione all’art. 1 del Protocollo addizionale. Nella fattispecie in esame però è incontroversa la privazione del possesso di un terreno avvenuta ai danni del ricorrente.

La menomazione del diritto di proprietà deve avvenire, rispettando il requisito della legalità del procedimento espropriativo in base a una norma che deve essere sufficientemente accessibile, precisa e dagli effetti preved... _OMISSIS_ ...etti imprevedibili ed arbitrari, aggravati dal fatto di aver negato la garanzia di protezione dei loro diritti ai cittadini.

Il principio di legalità, che deve essere rispettato in ogni procedimento che possa incidere sul diritto di proprietà, non è quindi compatibile con l’occupazione acquisitiva.

La Corte ribadisce che la pubblica amministrazione, mediante l’accessione invertita, trae profitto da un comportamento palesemente illegittimo e quindi il suddetto istituto risulta incompatibile con i principi espressi dall’art.1 del Protocollo addizionale della Convenzione.

La Corte Europea, non segue il ragionamento, caro alla nostra Corte Costituzionale, secondo cui con l’accessione invertita non si verificherebbe un passagg... _OMISSIS_ ...asformazione del fondo, equiparabile alla sua distruzione è un fatto illecito da cui scaturisce il diritto al risarcimento integrale del bene occupato e la conseguenza dell’irrestituibilità dello stesso (Corte cost., 23 maggio 1995, n. 188). Il fatto illecito è, però, considerato come un evento distinto dall’acquisto a titolo originario del nuovo bene nel patrimonio indisponibile o nel demanio dell’ente espropriante.

Da questa ipotesi ricostruttiva discende la compatibilità con la riserva di legge fissata al secondo e terzo comma dell’art. 42 cost., proprio alla luce della circostanza che non c’è passaggio di proprietà di un bene immobile, ma estinzione per fatto illecito del diritto di proprietà privata sul bene e acquisto a titolo originario d... _OMISSIS_ ...sto da una legge chiara, precisa e dagli effetti prevedibili e addirittura in contrasto, nel caso di specie, con un giudicato amministrativo, un fondo è stato sottratto alla disponibilità del legittimo proprietario ed ora è goduto da chi ha compiuto l’illecito (Damonte R. La corte di Strasburgo condanna l’accessione invertita, in Riv. Giur. Ed., 2000, 802).

La dottrina nota che dipende esclusivamente dalla “buona volontà” dello Stato, ossia dall’idoneità e dalla congruità dalle misure adottare dallo Stato la facoltà di rimuovere il contrasto rilevato dalla Corte.

Su di esso vigila il Comitato dei Ministri della Comunità anche se gli aspetti vincolanti nei confronti del legislatore inadempiente sono scarsi.

In definitiva non si parla mai di effic...