Incostituzionalità dell'art.5 bis DL 333/1992: risarcimento del danno da occupazione appropriativa

Una cosa è certa: che nel giudizio per il risarcimento del danno da occupazione appropriativa occorre tener conto – in seguito alla sentenza n. 349 – del venir meno della disciplina del risarcimento regolamentato, secondo le modalità cui sopra si è fatto cenno, senza che l’emanato decreto di acquisizione possa avere la minima rilevanza, tanto meno sulla liquidazione del danno.

2.8. Della sopravvenuta incostituzionalità dell’art. 5-bis in tema di indennità, e della necessità di rideterminarne l’importo, nell’ambito di giudizi pendenti in cui sulla quantificazione non sia da ritenere intervenuto il giudicato, risentono anche le ipotesi di cessione volontaria. La pendenza concerne ancora oggi alcune ipotesi di cessione intervenute nella vigenza della l.n. 385/80, riguardo alle quali i proprietari – una volta che quella legge fu dichiarata incostituzionale – agirono per il riconoscimento del conguaglio da commis... _OMISSIS_ ...io del valore venale ricavabile dall’art. 39 l.n. 2359/1865, che ridiventava applicabile. In dette cause si è ritenuto applicabile l’art. 5-bis (Cass. 2-4-2007, n. 8217), ed ora, se ancora non definite, sempre che sia il proprietario ad aver impugnato la sentenza di merito, occorrerà procedere ad una nuova determinazione, in base al criterio che si riterrà applicabile.

Si pone il problema se a seguito di una cessione volontaria, stipulata sul presupposto dell’applicabilità dell’art. 5-bis, e mai contestata, il cedente possa agire, nei termini della prescrizione, facendo valere l’invalidità del contratto per essere stato il prezzo fissato in base a parametri non più legali.

Ad oggi si è ritenuto, in situazione analoga a quella determinatasi con la dichiarazione d’incostituzionalità di un criterio penalizzante per il proprietario cedente, che ove la cessione volontaria del bene contenga la determinazione del... _OMISSIS_ ...ase del criterio dell’”acconto salvo conguaglio”, secondo i parametri indennitari provvisori di cui alla legge 29 luglio 1980, n. 385, già dichiarati costituzionalmente illegittimi (Corte cost., sentenza n. 223 del 1983) al momento della stipulazione della cessione, la pattuizione invalida sul prezzo viene automaticamente sostituita, a norma dell’art. 1419, secondo comma, cod. civ., con il precetto ricavabile dal criterio legale, ossia con il criterio del valore di mercato, di cui all’art. 39 della legge 25 giugno 1865, n. 2359 (Cass. 13.9.2006, n. 19656, rv. 592135).

L’affermazione è stata spinta ulteriormente fino a riconoscersi l’invalidità della clausola convenzionale di previsione di un prezzo diverso, commisurato ad una normativa abrogata, non solo qualora i parametri legali, cui le parti si siano riferite, siano stati in seguito dichiarati incostituzionali, ma a maggior ragione allorché al momento della ces... _OMISSIS_ ...ametri non fossero più vigenti, con la conseguenza che la pattuizione invalida sul prezzo viene automaticamente sostituita con il precetto detraibile dal criterio legale, non essendo sufficiente, ai fini della qualificazione dell’operazione in termini di mero negozio di diritto privato per un corrispettivo definitivamente determinato e insuscettibile di integrazioni successive, il mero profilo della eventuale mancata previsione del diritto al conguaglio del prezzo di cessione (Cass. 23/11/2004, n. 22105).

L’affermazione è probabilmente eccessiva, posto che la mancata previsione da parte dei contraenti di qualsiasi meccanismo di adeguamento cui agganciare eventuali modifiche nei criteri di determinazione, impedisce ogni intento di revisione o integrazione dell’accordo. Sicché esattamente si è affermato che l’inserzione automatica del precetto retraibile dal criterio legale si giustifica grazie alla previsione contrattuale di un&rsquo... _OMISSIS_ ...ella eventualità del sopravvenire di nuove regole sull’indennità di espropriazione, e l’indeterminabilità del prezzo è esclusa atteso che il relativo patto non introduce elementi di incertezza nel corrispettivo convenuto, ma si esaurisce nella costituzione di un credito aggiuntivo del cedente, per il caso in cui i mutamenti della disciplina normativa, incluso l’art. 5-bis l. n. 359 del 1992, comportino un quantum dell’indennità di espropriazione superiore all’ammontare di quel corrispettivo (Cass. 05-07-2000, n. 8969).

Al quesito sopra posto deve quindi, ragionevolmente, darsi risposta negativa, giacché il limite di incidenza della declaratoria d’incostituzionalità è costituito dai rapporti esauriti, e, in riferimento a vicende sostanziali mai interessate da strascichi giurisdizionali, è da fare utile richiamo al concetto di esaurimento degli effetti dell’atto o contratto privato. Sicché è difficile immaginare... _OMISSIS_ ...annullamento (o di nullità) della cessione volontaria che abbia prodotto interamente il suo effetto di trasferimento della proprietà, e di cui sia stato interamente corrisposto il prezzo.

2.9. Si pone anche il problema della eventuale intangibilità degli accordi, intervenuti nel corso della procedura amministrativa, sull’ammontare dell’indennità.

Intanto, sul piano meramente procedurale, della prosecuzione del procedimento ablatorio ove sorgano contestazioni riguardo al subprocedimento di determinazione indennitaria eventualmente concluso, o eventuali revoche di “condivisioni” sulla misura dell’indennità provvisoria (art. 20, comma 5, t.u.), si può osservare che a differenza della sentenza n. 283/93, in virtù della quale, al fine di porre l’espropriato in condizione di affrancarsi dalla decurtazione del 40%, si configurò un onere dell’espropriante di riformulare l’offerta commisurata ai nuovi c... _OMISSIS_ ...uncia di incostituzionalità contenuta nella sent. n. 348 non induce a postulare adempimento alcuno da parte delle amministrazioni esproprianti.

Tanto più che non risulta neppure più utilizzabile il correttivo dell’importo dell’indennità, commisurato allo scarto di un ottavo tra l’indennità offerta e quella definitiva, ai fini di una decurtazione non più praticabile (art. 37 comma 2).

E nemmeno sembra potersi far artificiosamente rivivere un frammento del sistema al fine di configurare una decurtazione del 40% del valore venale che l’amministrazione ritenesse di offrire in modo postumo.

L’esaurimento in via amministrativa del subprocedimento di determinazione indennitaria, sia pure secondo i criteri abrogati, legittima l’amministrazione a procedere ugualmente all’emanazione del decreto di esproprio, che all’esistenza della prima è condizionato. Va detto che se la determinazione ... _OMISSIS_ ...uo;indennità – con il conseguente pagamento o deposito a seconda se vi sia stata condivisione o meno – è condizione dell’ablazione del bene, non lo è la determinazione esatta, e che l’atto amministrativo esiste ed è efficace, finché non venga rimosso, ed è il presupposto per l’utile prosecuzione della procedura.

Sembra potersi confermare la regola – enunciata in sede di applicazione dell’art. 12, secondo comma, l. 22 ottobre 1971, n. 865 – secondo cui l’accordo sull’indennità espropriativa in seguito ad accettazione, da parte dell’espropriando, dell’ammontare offerto dall’espropriante, configura un contratto di natura pubblicistica i cui effetti non vengono meno né in caso di revoca dell’accettazione (Cass. 29.4.1989, n. 2048), se la revoca non sia accettata dall’espropriante, né in caso di ritardo nel pagamento dell’indennità o nella pronuncia del decreto ... _OMISSIS_ ...ne, non incidendo tali eventi sulla possibilità di un utile perfezionamento della procedura, ma potendo solo dar luogo, in presenza di altri presupposti, al risarcimento dei danni per il ritardo nella percezione dell’indennità (Cass. 20-04-1994, n. 3770).

Tanto più che della dichiarazione di adesione alla misura dell’indennità determinata dall’espropriante, è prevista l’irrevocabilità. All’espropriando è semmai consentito di revocare un precedente rifiuto, ma non al contrario di sottrarsi all’obbligo cui si sia volontariamente assoggettato (Cass. 29.7.2005, n. 15950).

E’ pur vero che la condivisione sull’indennità è solo il presupposto per la conclusione della procedura ablatoria, prevedibilmente con la cessione volontaria, o in mancanza con il decreto di esproprio: ché anzi la vicenda istituzionale in esame conferisce attualità all’ipotesi, prevista dai commi 11 e 12 dell’art. 20 ... _OMISSIS_ ...nclusione autoritativa del procedimento, malgrado la condivisione dell’indennità.

Diverso il caso in cui l’espropriando non abbia condiviso, e l’indennità sia stata depositata, o anche determinata in via definitiva in base all’art. 21. In tal caso il rapporto, anche sotto il profilo strettamente procedimentale, non è esaurito.

Il proprietario può anche avere accettato l’indennità dopo la sua determinazione definitiva, nel termine (dilatorio) di gg. 30 (art. 21 comma 12) dalla comunicazione del deposito della relazione peritale di stima (art. 27, comma 1 e 2, t.u.), dopo di che l’espropriante ne autorizza il pagamento o, se non c’è stata accettazione, ne ordina il deposito.

In tutti i casi in cui non vi sia stata condivisione dell’indennità provvisoria (art. 20, comma 5), e nemmeno accettazione dell’indennità definitiva (art. 21, comma 12), il proprietario può contestare la ... _OMISSIS_ ...amministrativa, nel termine di decadenza per l’opposizione alla stima (art. 54).

Ed è innegabile che la dichiarazione di condivisione, dichiarata espressamente irrevocabile dalla legge, come quella di accettazione della stima definitiva, precludono l’impugnazione e rendono quel rapporto, seppur circoscritto al limitato ambito del subprocedimento di determinazione dell’indennità, un rapporto esaurito.

In dette ipotesi appare preclusa all’amministrazione perfino la facoltà di procedere al ritiro, in via di autotutela (e sempre che sussista un interesse pubblico prevalente rispetto all’affidamento ingenerato nel privato), dell’atto di determinazione dell’indennità adottato sulla base della norma dichiarata incostituzionale.

Questo perché l’esercizio consensuale del potere amministrativo, che trova la sua espressione principe negli accordi, non contempla ipotesi di ritiro, salva la ... _OMISSIS_ ...recesso unilaterale per sopravvenuti motivi di interesse pubblico di cui al comma 4 dell’art.11 l.241/90: fattispecie questa, peraltro, remota a verificarsi sia per la dubbia configurabilità dell’interesse pubblico a rideterminare l’indennità in misura peggiorativa per l’amministrazione, sia per la previsione normativa dell’obbligo di indennizzo che, sebbene subordinato alla dimostrazione di un pregiudizio in danno del privato, presterebbe comunque il fianco all’insorgere di giudizi altrimenti evitabili.

Non così nel caso di indennità non condivisa o non accettata, laddove un atto di ritiro in via di autotutela, sussistendone le condizioni, è sempre possibile.

A questo punto, la contestazione, quali possano essere state le ragioni di mancata condivisione o accettazione delle determinazioni amministrative, può ben riguardare anche il solo criterio legislativo applicabile. La facoltà di chiedere la de... _OMISSIS_ ...udiziale appare però esclusa, ove la declaratoria d’incostituzionalità sia intervenuta quando il termine per l’opposizione era già scaduto.

E’ appena il caso di aggiungere che la condivisione o l’accettazione restano senza effetto ove la procedura non approdi al suo atto terminale. Già in passato si è detto che l’accordo amichevole sull’ammontare dell’indennità di esproprio non comporta una cessione volontaria del bene, sicché è sempre necessario il completamento del procedimento al fine del passaggio della proprietà del bene dall’espropriato all’espropriante; tale accordo viene altresì a caducarsi ed a perdere efficacia, qualora il procedimento non si concluda con il negozio di cessione o con il decreto di esproprio (Cons. Stato, sez. IV, 23-09-2004, n. 6245).

La tesi contraria, incline a ravvisare una possibilità di rendere inoperanti gli accordi sull’indennità, intervenuti... _OMISSIS_ ...procedimento, potrebbe far riflettere sulla circostanza che i passaggi procedurali dell’espropriazione, miranti all’effetto di pubblico interesse, che è l’acquisizione del bene al fine della realizzazione dell’opera di pubblica utilità, non hanno autonoma r...