Articolo 10-bis legge 241/1990: Il vero limite della comunicazione dei motivi ostativi

1. Il vero limite della comunicazione dei motivi ostativi


Nei suoi primi anni di vigenza, l’art. 10-bis è stato bersaglio di una fittissima schiera di critiche . A ben guardare, tuttavia, nessuna di esse coglie nel segno, perché non ve n’è una che non possa ritenersi astrattamente superabile in via ermeneutica. Il vero limite dell’art. 10-bis va dunque cercato altrove, e segnatamente nella cogenza che gli risulta attribuita dal dettato legislativo come interpretato dalla giurisprudenza già formatasi su questo tema.
A questo proposito si già osservato che il legislatore ha dedicato una parte considerevole della disposizione a delimitarne l’ambito applicativo: l’art. 10-bis si apre con un diretto e perentorio riferi... _OMISSIS_ ...rocedimenti ad istanza di parte, fa espressamente salve due tipologie procedimentali - di cui la più importante è descritta con una formula talmente ampia da agevolare l’inclusione di fattispecie anche molto diverse tra loro - ed è collocato all’interno di un capo che si dichiara espressamente inapplicabile ad un ampio numero di procedimenti.
Per altro verso, la stessa l. 15/2005 che ha introdotto l’art. 10-bis vi ha accostato l’art. 21-octies il quale, al capoverso, avvalla ed estende la tendenza giurisprudenziale a considerare di per sé irrilevante l’omissione delle comunicazioni previste dal capo III della l. 241/1990 . Non pago di aver notevolmente compresso l’ambito applicativo dell’art. 10-bis, cioè, il legislatore cala ... _OMISSIS_ ...izione in un sistema in cui non solo ai vizi formali e procedimentali è generalmente riconosciuto un limitato effetto invalidante, ma tale effetto è ulteriormente ridotto per la comunicazione di avvio del procedimento, che con la comunicazione dei motivi ostativi mostra evidenti assonanze.
Il disegno tratteggiato dal legislatore è completato dalla giurisprudenza, che ha esitato ben poco prima di comprimere l’ambito applicativo della nuova disposizione e ulteriormente limitarne l’effetto invalidante anche all’interno di quei procedimenti in cui il preavviso sembra doveroso. Dal primo punto di vista, infatti, la giurisprudenza ha avuto cura di precisare, fin dalle sue prime pronunce in punto di art. 10-bis, che al catalogo delle fattispecie escluse dal... _OMISSIS_ ... di comunicare i motivi ostativi «non va riconosciuta natura tassativa» , lasciando inascoltate le lamentele della dottrina . Già nei primi anni di vigenza della disposizione in parola, pertanto, si è assistito alla progressiva affermazione di un indirizzo giurisprudenziale volto a comprimerne l’ambito applicativo in misura ben più incisiva di quanto il dettato legislativo sembrava consentire, dapprima estendendo sensibilmente le eccezioni dotate di appiglio normativo e successivamente affiancandovi esclusioni di origine squisitamente giurisprudenziale , seguendo insomma quel solco che in precedenza era stato tracciato per la comunicazione di avvio del procedimento e che in dottrina si tendeva già in precedenza a criticare .
Prescindendo dai procedim... _OMISSIS_ ...o;altro lato, la giurisprudenza ha accettato quasi senza riserve di far rientrare l’omissione della comunicazione tra i vizi inidonei ad invalidare i provvedimenti vincolati, qualificando anzi in termini di vera e propria analogia la vicinanza tra le due comunicazioni di cui al capo III, al fine di estendere ad una il vizio non invalidante testualmente dettato per l’altra. L’evoluzione pretoria, del resto, ha mostrato di poter ben prescindere dal dato normativo , ritenendo che l’omissione della comunicazione non possa essere invalidante neppur allorché l’interessato abbia avuto conoscenza aliunde dei motivi ostativi né, più di recente, laddove l’omissione non si sia comunque ripercossa sulla legittimità sostanziale della comunicazion... _OMISSIS_ ...essivamente, pertanto, l’analisi mostra che il legislatore e la giurisprudenza hanno operato fianco a fianco nella medesima direzione, perseguendo con determinazione il malcelato intento di fare dell’art. 10-bis una norma dalla cogenza debolissima: da un lato l’applicabilità della disposizione non solo è esclusa ex lege all’interno di alcuni procedimenti, ma è altresì messa in dubbio anche in molti dei procedimenti che il legislatore non ha inteso escludere; d’altro lato, persino in quei procedimenti nei quali l’art. 10-bis risulta applicabile l’omissione della comunicazione può essere ritenuta irrilevante non solo ai sensi di entrambe le regole di cui al capoverso dell’art. 21-octies ma anche sulla base di regole ulteri... _OMISSIS_ ...ente sprovviste di addentellato legislativo ma frequentemente applicate nelle aule di giustizia.
Una volta preso atto di questo limite trasversale ed insuperabile dell’art. 10-bis, è chiaro che sfuma l’utilità delle critiche sistematiche, formali ed anche contenutistiche avanzate dalla dottrina e riportate in precedenza: molte di esse non sono prive di fondamento, ma a tutte si può far fronte in via ermeneutica. Viceversa, dell’intenzione unanime di legislatore e giurisprudenza di introdurre una norma dall’imperatività ridotta non si può che prendere atto.


2. Apologia dell’istituto: nuova ipotesi ricostruttiva dell’art. 10-bis e conseguenze di ordine generale


A questo punto occorre però ... _OMISSIS_ ...hé mai il legislatore con una mano abbia introdotto l’art. 10-bis e con l’altra ne abbia indebolito la cogenza ed abbia addirittura indicato alla giurisprudenza la via per procedere nella stessa direzione.
All’inizio di questo lavoro si è osservato come alla disposizione in esame - anche sulla scorta dei lavori preparatori - possano essere attribuite numerose finalità, tutto sommato piuttosto ambiziose. È però d’intuitiva evidenza che esse appaiono in larga parte frustrate dalla riscontrata cogenza debole dell’istituto: non v’è chi non veda, in effetti, che le esigenze di incrementare la trasparenza dell’azione amministrativa e ridurre il contenzioso tra privati ed amministrazione - per limitarci a due delle finalità su cui ... _OMISSIS_ ...iformità di vedute - non possono essere perseguite introducendo una comunicazione che per la P.A. costituisce poco più che una mera facoltà.
Un discorso parzialmente diverso, tuttavia, può essere fatto prendendo le mosse dalla ratio partecipativa dell’art. 10-bis, oggetto in letteratura di contributi di altissimo valore scientifico . Sul punto è opportuno ricordare che il principio del contraddittorio ha tradizionalmente una doppia anima : è piuttosto frequente, infatti, l’affermazione che la partecipazione avrebbe funzione collaborativa a fronte di interessi pretensivi del privato ed avrebbe funzione difensiva a fronte di interessi oppositivi . Si tratta in effetti di una ricostruzione astrattamente condivisibile , ma che deve oggi confrontarsi con l... _OMISSIS_ ...oduzione dell’art. 10-bis: la norma in parola, in effetti, è senz’altro espressione del principio del contraddittorio ma a ben guardare essa si ispira ad una logica difensiva pur a fronte di un interesse tendenzialmente pretensivo .
Se è così, la limitazione ai procedimenti ad istanza di parte assume un rilievo affatto diverso da quello criticato in dottrina: la novità, infatti, sarebbe stata senz’altro meno marcata se av...


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