Articolo 10-bis legge 241/1990: la mancanza del provvedimento. Silenzio-inadempimento, silenzio-assenso e silenzio-diniego

Simmetrica, per certi versi, all’ipotesi in cui il provvedimento non sia preceduto dal preavviso è l’ipotesi in cui il preavviso non sia seguito dal provvedimento. Analizzando alcune pronunce giurisprudenziali che si sono occupate di questo profilo, la dottrina ha riscontrato non poche interferenze tra l’art. 10-bis e le varie figure di silenzio conosciute dal nostro ordinamento.
La prima ipotesi da prendere in considerazione ricorre allorché all’inerzia dell’amministrazione non sia attribuito alcun valore provvedimentale , di modo che il silenzio serbato sull’istanza di parte dia luogo al c.d. silenzio-inadempimento. In simili ipotesi, si deve senz’altro escludere che la comunicazione dei motivi ostativi possa consolidarsi in... _OMISSIS_ ...dimentale, dovendosi piuttosto ritenere che il silenzio-inadempimento si formi egualmente, anche se in un momento cronologicamente successivo a quello in cui si sarebbe formato se non fosse stato comunicato il preavviso . Sul punto la l. 11 febbraio 2005 n. 15 ha peraltro operato una profonda revisione del sistema, attribuendo al giudice amministrativo il potere di conoscere della fondatezza dell’istanza , secondo una regola poi trasferita nel codice del processo amministrativo . A questo proposito, attenta dottrina ha osservato che le possibilità di beneficiare della nuova tipologia di pronuncia aumentano sensibilmente qualora l’inerzia si sia formata successivamente alla comunicazione dei motivi ostativi. In tal caso, infatti, il ricorrente «potrà corred... _OMISSIS_ ...richiesta di tutela giurisdizionale con elementi sostanziali - emergenti dal contenuto in fatto, in diritto e ponderativo del preavviso di diniego e dal successivo eventuale ulteriore contraddittorio - ulteriori rispetto a quanto necessario per conseguire il mero accertamento in capo all’amministrazione dell’obbligo di provvedere , raggiungendo quella «maturità della controversia sotto il profilo documentale ed istruttorio» che può astrattamente indurre il giudice ad esercitare il potere di cui all’art. 31 comma 3 del codice del processo amministrativo.
In altre ipotesi - c.d. silenzio significativo - «la legge riconosce al comportamento inerte della p.a. attributaria del potere l’idoneità a produrre effetti provvediment... _OMISSIS_ ...à osservato , l’applicabilità dell’art. 10-bis ai casi in cui l’amministrazione ritenga di preferire al silenzio-assenso l’adozione di un provvedimento espresso appare incontestabile: qualora in simili ipotesi l’amministrazione ritenga di adottare comunque un provvedimento espresso e si determini in senso contrario all’interesse dell’istante, pertanto, l’amministrazione sarà tenuta a comunicargli preventivamente i motivi che ostano all’accoglimento della domanda , come del resto ritenuto anche dal Consiglio di Stato in relazione ad una domanda di ammissione al condono edilizio . Delicati problemi si pongono però nell’ipotesi in cui, successivamente alla comunicazione, l’amministrazione lasci decorrere inutilme... _OMISSIS_ ... residui o decorrenti ex novo - per la conclusione del procedimento: trattandosi di procedimento per il quale è previsto il silenzio-assenso, infatti, potrebbe sostenersi che l’inerzia dell’amministrazione sia giuridicamente qualificabile alla stregua di un accoglimento anche se formatasi successivamente alla comunicazione dei motivi ostativi . Argomentando sulla base del consolidato orientamento giurisprudenziale che attribuisce al contegno della P.A. valore di provvedimento solo se inequivocabile , tuttavia, la più attenta dottrina qualifica una simile fattispecie in termini di silenzio-inadempimento, indipendentemente dall’esistenza di una norma che astrattamente attribuisca all’inerzia della P.A. valore di accoglimento dell’istanza del priv... _OMISSIS_ ...cor più delicata è l’ipotesi in cui i termini per concludere il procedimento decorrano infruttuosamente, dopo la comunicazione dei motivi ostativi, in uno dei procedimenti per i quali è previsto il silenzio-diniego: si è già osservato che in questi casi la comunicazione dei motivi ostativi non è necessaria , ma nulla impedisce che l’amministrazione, in vista di un futuro provvedimento espresso, proceda alla comunicazione di cui all’art. 10-bis l. 241/1990. Sulla scorta della dottrina che si è interessata del problema è bene distinguere, a questo proposito, a seconda che l’istante abbia presentato le proprie osservazioni o sia rimasto a sua volta inerte : nel secondo caso, infatti, la formazione del silenzio-rigetto sembra indubitabile , mentre laddove... _OMISSIS_ ...i siano state ritualmente presentate la formazione tacita del provvedimento sembra inibita dall’obbligo di dare conto del mancato accoglimento delle osservazioni stesse nel provvedimento finale . Ancora una volta, pertanto, si deve ritenere che l’inutile decorso dei termini di cui all’art. 2 l. 241/1990 dia luogo ad un’ipotesi di silenzio-inadempimento nonostante la generale previsione del valore provvedimentale dell’inerzia dell’amministrazione, a condizione che il silenzio si sia formato a seguito della comunicazione dei motivi ostativi e della presentazione delle osservazioni degli istanti.