Articolo 10 bis della legge 241/1990: la comunicazione dei motivi ostativi

4. Complemento oggetto: i motivi che ostano all’accoglimento della domanda


Il contenuto della comunicazione consiste nei «motivi che ostano all’accoglimento della domanda» . L’analogia tra la formula adottata dall’art. 10-bis e il contenuto motivazionale del provvedimento non è sfuggita alla dottrina, che ha ritenuto «ragionevole sostenere che i motivi di cui si discute in questa sede debbano consistere nelle stesse identiche considerazioni con le quali sarebbe stato motivato il provvedimento finale negativo, ove non fosse stato introdotto il nuovo istituto de quo» , precisando però che la comunicazione «non può [...] essere vaga, indeterminata, apodittica, ridotta ad una formula standardizzata, t... _OMISSIS_ ...evole in tutti i casi ma che non rende comprensibile, in concreto e nel caso specifico, l’iter logico seguito dall’amministrazione nella propria valutazione negativa» .
Alcuni elementi sono stati oggetto di dibattito dottrinale, risolto generalmen-te nel senso della non doverosità. Ciò vale anzitutto per l’indicazione di «termine e autorità cui è possibile ricorrere» che, secondo la l. 241/1990, deve essere contenuta «in ogni atto notificato al destinatario» : atteso che, come detto, l’impugnazione autonoma del preavviso di rigetto è da ritenersi normalmente inammissibile , tali indicazioni sono ritenute da alcuni Autori non necessarie e da altri «persino ingannevoli» o «fuorvianti» . In ... _OMISSIS_ ... è del resto espressa la più recente giurisprudenza amministrativa, osservando che la menzione della facoltà di impugnare entro sessanta giorni non implica autonoma impugnabilità del preavviso di rigetto : in tal modo, la giurisprudenza ha confermato che l’inserimento della formula in discorso non è solo inutile, ma anche equivoca e soprattutto diseconomica, perché porta alla proposizione di ricorsi inammissibili.
Analogamente, autorevole dottrina esclude che «la comunicazione ex art. 10-bis debba reiterare tutte le indicazioni enunciate dall’art. 8» , ammettendone però l’opportunità qualora a suggerirlo sia il contesto fattuale .
Ancora si è tentato, in dottrina, di estendere il contenuto del preavviso di diniego in altre direzio... _OMISSIS_ ...de iure condendo che il preavviso non riguardi «solo i motivi potenzialmente contrari all’interesse dei destinatari» bensì «l’intero schema del provvedimento» . Maggiormente condivisibili sono i suggerimenti di imporre all’amministrazione di «indicare nel preavviso il termine entro il quale l’istante può presentare memorie, osservazioni, documenti» : suggerimenti però non condivisi dalla giurisprudenza, che in più occasioni ha ritenuto superfluo l’avviso della facoltà di presentare osservazioni scritte . Ciò nondimeno, appare senz’altro utile riportare quantomeno la rubrica dell’art. 10-bis nell’oggetto dell’atto comunicato all’istante: ciò avrebbe l’effetto di scong... _OMISSIS_ ...sione tra comunicazione e provvedimento, non prevista dai primi commentatori della norma ma già verificatasi più volte nella prassi . Infine, in giurisprudenza si è opportunamente osservato che l’art. 10-bis «non impone all’amministrazione di suggerire all’istante le soluzioni affinché la propria istanza possa trovare accoglimento» .


5. Complemento di termine: gli istanti


La previsione dei soli «istanti» quali destinatari della comunicazione dei motivi ostativi costituisce senz’altro uno dei passaggi letterali dell’art. 10-bis più contestati dalla dottrina.
Sul punto è stato correttamente osservato che la disparità di trattamento tra istanti e altri partecipanti, non i... _OMISSIS_ ...41/1990 fin dalla sua prima formulazione , con l’art. 10-bis fa la sua comparsa anche all’interno del capo III, che prima costituiva invece un’area nella quale istanti ed altri interventori erano trattati sostanzialmente allo stesso modo dall’amministrazione procedente .
A questo proposito, a fronte di alcuni Autori che si limitano a prendere atto della limitazione soggettiva o del fatto che essa «frustra la posizione dei controinteressati» , non manca chi considera irragionevole la norma e chi arriva a ritenerla senz’altro applicabile anche ai controinteressati , con interpretazione evolutiva ragionevole ma forse eccessiva , alla luce del tenore letterale dell’art. 10-bis.


6. Complemento di tem... _OMISSIS_ ... rispetto alla formale adozione del provvedi-mento negativo, tempestività, questione della fase procedimentale e della ripetibilità


L’elemento cronologico è l’unico sul quale il primo periodo dell’art. 10-bis ritorna due volte ed entrambe le volte per precisare il dies ad quem della comunicazione , che deve avvenire «prima della formale adozione di un provvedimento negativo» - cioè «prima della scadenza del termine di conclusione del procedimento» - e, comunque, «tempestivamente» .
È stato giustamente notato che la disposizione lascia invece scoperto il dies a quo, inteso come momento in cui «sorge l’obbligo giuridico - per l’amministrazione procedente - di comunicare agl... _OMISSIS_ ...ivi che impediscono l’accoglimento della loro richiesta» . A questo proposito si ritiene in dottrina che alla base del preavviso di rigetto si debba trovare «un’istruttoria formalmente completa» , per cui il dovere di procedere alla comunicazione sorgerebbe nel momento in cui la P.A. «acquisisce l’evidenza che l’istanza di parte non può condurre all’emanazione di un provvedimento favorevole ai destinatari» , con la conseguenza che «il preavviso non può essere utilizzato per chiedere l’integrazione documentale al privato istante» .
Ciò detto, la maggior parte degli Autori si occupa del problema di individua-re in quale delle tradizionali fasi procedimentali si collochi il subprocedimento ex ... _OMISSIS_ ... dottrina apparentemente maggioritaria vede nella comunicazione dei motivi ostativi un atto appartenente alla fase istruttoria . Da ciò discendono conseguenze di non poco rilievo: se infatti l’istruttoria non fosse ancora conclusa al momento della comunicazione, anche in mancanza di osservazioni l’amministrazione conserverebbe il potere e dovere di accertare d’ufficio i fatti rilevanti e, qualora emergessero nuovi motivi ostativi , potrebbe legittimamente ripetere il preavviso ovvero precipitare nel provvedimento finale dei profili motivazionali ulteriori rispetto alla comunicazione . Più corretto sembra però l’orientamento opposto, per il quale la comunicazione si collocherebbe in una fase - variamente definita pre-decisoria , decisoria o post-deci... _OMISSIS_ ...quale l’amministrazione ha «già deciso in senso sfavorevole all’istante» . Quest’impostazione porta ad escludere che, dopo la comunicazione e in assenza di osservazioni degli istanti, la P.A. possa riaprire l’istruttoria , ripetere la comunicazione o comunque estendere la motivazione del provvedimento finale rispetto alla precedente comunicazione. Di questo avviso appare del resto la giurisprudenza, che ha avuto modo, da un lato, di stigmatizzare «l&rsqu...


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