Possibili esclusioni non dettate dall’art. 10-bis legge 241/1990

Le esclusioni espressamente previste dall’art. 10-bis non sono sembrate sufficienti alla giurisprudenza amministrativa, che sembra essersi notevolmente impegnata per sottrarre altri procedimenti al raggio di azione della disposizione in esame. Man mano che ci si allontana dal conforto normativo della legge sul procedimento, tuttavia, le cause di esclusione si sono fatte più incerte e complessivamente hanno stentato ad imporsi od hanno dovuto desistere.
In primo luogo merita un cenno quella corrente dottrinale che in passato ha dubitato della compatibilità dell’art. 10-bis non solo con il procedimento avviato con la d.i.a. ma anche con il contrapposto procedimento per il rilascio del permesso di costruire . Si tratta invero di un dubbio che non sembra aver ... _OMISSIS_ ...a giurisprudenza, la quale ha avuto modo di specificare in moltissime occasioni che la comunicazione dei motivi ostativi è obbligatoria anche in caso di diniego di permesso di costruire , ed anzi una pur sommaria analisi delle pronunce intervenute in punto di art. 10-bis può chiarire che si tratta senz’altro di uno dei principali ambiti di applicazione della norma .
Inizialmente è sembrato piuttosto dubbio, invece, che l’art. 10-bis si applicasse anche ai procedimenti oggetto di legislazione regionale. Ed invero, contestualmente all’introduzione della norma nella l. 241/1990, la riforma del 2005 ha novellato anche l’art. 29 di quest’ultima legge, il cui comma 2 dispone ora che «le regioni e gli enti locali, nell’ambito delle r... _OMISSIS_ ...tenze, regolano le materie disciplinate dalla presente legge nel rispetto del sistema costituzionale e delle garanzie del cittadino nei riguardi dell’azione amministrativa, così come definite dai principi stabiliti dalla presente legge» . La disposizione ha subito destato perplessità «in quanto si potrebbe verificare l’ipotesi che in alcune Regioni non trovino applicazione le nuove previsioni a discapito della tutela delle garanzie dei cittadini» . Di conseguenza, la dottrina si è fin da subito orientata nel senso che le garanzie previste dalla nuova legge sul procedimento amministrativo costituissero un minimum di tutela, che le Regioni avrebbero potuto migliorare ma non ridurre: ciò in analogia a quanto disposto all’epoca dal... _OMISSIS_ ...ma 2, l. 241/1990 per il diritto di accesso e secondo una lettura costituzionalmente orientata del capoverso dell’art. 29, in relazione specialmente all’art. 117, comma 2, lett. m) della Costituzione . Di questo avviso, con riferimento all’art. 10-bis, si è presto mostrata la giurisprudenza amministrativa, anche nell’ambito delle Regioni a statuto speciale , incontrando l’immediato consenso della dottrina . Nel 2009, infine, lo stesso legislatore ha preso posizione sulla questione, disponendo espressamente che «attengono ai livelli essenziali delle prestazioni di cui all’articolo 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione le disposizioni della presente legge concernenti gli obblighi per la pubblica amministrazione di garanti... _OMISSIS_ ...zione dell’interessato al procedimento» . Da ciò consegue che «le regioni e gli enti locali, nel disciplinare i procedimenti amministrativi di loro competenza, non possono stabilire garanzie inferiori a quelle assicurate ai privati» dall’art. 10-bis, «ma possono prevedere livelli ulteriori di tutela» . Le Regioni a statuto speciale e le Province autonome, dal canto loro, sono tenute ad adeguare la propria legislazione all’art. 29 della l. 241/1990, compatibilmente con le rispettive forme di autonomia, costituzionalmente garantita . A questo proposito, si segnala ad esempio che nella legge siciliana sul procedimento amministrativo è stato introdotto già alla fine del 2004 un art. 11-bis sostanzialmente coincidente con la norma... _OMISSIS_ ...e; a poco sarebbe stata approvata anche dal Parlamento nazionale , anticipando non solo il legislatore del 2009 ma anche l’elaborazione dottrinale e giurisprudenziale successiva alla riforma del 2005, con l’effetto di uniformare immediatamente la giurisprudenza siciliana a quella peninsulare .
Una questione della quale la giurisprudenza si è invece occupata poco - assumendo peraltro posizioni contrastanti - è quella dell’applicabilità dell’art. 10-bis ai piani di lottizzazione, che costituiscono esempi tipici di atti di pianificazione. Proprio in quanto tali, ai sensi dell’art. 13 l. 241/1990 ad essi non dovrebbe applicarsi nessuna delle disposizioni del capo III della l. 241/1990, tra le quali rientra l’art. 10-bis. Ciò però è affe... _OMISSIS_ ...ezza da un ridotto numero di decisioni mentre in altre sentenze la giurisprudenza non sembra fare un’applicazione rigorosa del ricordato art. 13 .
Analogamente, una questione della quale la giurisprudenza sembra essersi interessata raramente - anche per il fatto che si tratta di «ipotesi ormai recessiva nell’attuale legislazione» , è quella della compatibilità tra art. 10-bis l. 241/1990 e silenzio-diniego. Orbene, poiché la logica di questa figura è sollevare eccezionalmente la P.A. dall’onere di adottare un provvedimento espresso, appare contraddittorio frustrare questa ratio con un atto simile al provvedimento omesso. Di questo senso si è infatti mostrata la giurisprudenza in tema di accertamento di conformità .
Oggetto di atte... _OMISSIS_ ...uo;altro maggiori è la problematica applicabilità dell’art. 10-bis ai procedimenti iniziati e non conclusi anteriormente all’entrata in vigore della l. 15/2005 che, come detto , deve ritenersi entrata in vigore in data 8 marzo 2005 . Gli Autori che hanno commentato l’istituto nell’attesa delle prime pronunce giurisprudenziali, a quanto pare, non si sono posti il problema. Per converso, la prima sentenza del giudice amministrativo che sembra essersi occupata dell’art. 10-bis ha preso in considerazione un procedimento non solo iniziato ma addirittura concluso anteriormente all’entrata in vigore dell’onere comunicativo in parola: la sentenza finisce dunque per annullare il provvedimento adottato il 4 marzo 2005 per violazione di una di... _OMISSIS_ ... alla data di emanazione del provvedimento stesso, doveva ritenersi non ancora efficace. La défaillance non sfugge alla più attenta dottrina, che addebita senz’altro la «possibile incongruenza contenuta nel testo della decisione [...] ad un errore di battitura nella redazione del medesimo testo» . La stessa dottrina, peraltro, osserva che l’applicabilità dell’art. 10-bis sarebbe necessariamente esclusa «in riferimento ad un procedimento già conclusosi con l’emanazione del provvedimento finale» lasciando intendere che, viceversa, l’istituto si dovrebbe applicare ai procedimenti non ancora conclusi, anche se già avviati. Questa soluzione, del resto, è condivisa dalla giurisprudenza immediatamente successiva, che sembra imp... _OMISSIS_ ...o dell’art. 10-bis anche nei procedimenti che l’8 marzo 2005 erano già in corso .
Fino al settembre del 2005 la giurisprudenza non sembra comunque avvertire il problema: il primo giudice amministrativo ad affrontare la questione è il TAR Sicilia, per il quale il provvedimento impugnato avrebbe dovuto essere emanato nel rispetto di quanto disposto dall’art. 10-bis, «considerato che tale disposizione è entrata in vigore prima dell’emanazione del provvedimento» . Nello stesso periodo, per vero, fa capolino an...


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