Il ristoro del pregiudizio per occupazione illegittima: la maggiorazione del 5% annuo

La terza ed ultima voce della somma di denaro che l’art. 42-bis prescrive espressamente di quantificare in sede di acquisizione coattiva sanante e che deve essere pertanto inclusa nel provvedimento acquisitivo è contemplata dal comma 3.
Questo comma, dopo essersi occupato al primo periodo dell’indennizzo per il pregiudizio patrimoniale, prescrive al secondo periodo il ristoro del pregiudizio sofferto dal proprietario di un bene occupato senza titolo, quantificandolo per ogni anno nel 5% del valore venale, se dagli atti del procedimento non risulta la prova di una diversa entità del danno.


La quantificazione nella misura del 5% annuo costituisce una presunzione relativa. Essa si applica dunque per regola generale, ossia senza che sia richiesta alcu... _OMISSIS_ ...squo;originaria natura risarcitoria della percentuale del 5%, che recava con sé il principio di integralità del risarcimento, il legislatore ha avuto cura di porre un limite all’applicabilità di questa liquidazione forfetaria, che opera solo «se dagli atti del procedimento non risulta la prova di una diversa entità del danno». E tale inciso, che in dottrina è stato ritenuto «assai criptico», continua a trovare applicazione anche oggi che è pressoché pacifica la natura indennitaria anche di questo emolumento (cosicché potrebbe trovare spazio, in linea teorica, anche una presunzione assoluta, che non ammette prova contraria).

Con riguardo alla prova contraria, la norma fa riferimento ad entità del danno risultanti “dagli atti”, co... _OMISSIS_ ...lla diversa entità del danno ricorre anzitutto laddove l’ammontare del danno sia stato già accertato nel contraddittorio delle parti, ad esempio con verificazione disposta nel corso del giudizio amministrativo.

Se ancora non è stata accertata, ad ogni modo, la diversa entità del danno può anche essere dimostrata nel corso del procedimento acquisitivo. A questo riguardo giova evidenziare che la norma non ammette la sola prova di una “maggiore” entità del danno, bensì una qualsiasi prova di una entità genericamente “diversa”. Pertanto, così come il privato può avere interesse a dimostrare di aver subito un danno superiore al 5% di legge, si deve parimenti ritenere che anche la parte pubblica possa cercare di dimostrare che il danno è... _OMISSIS_ ...torna applicabile la quantificazione forfetaria di legge ) meritano specifica e distinta trattazione.


La prova della minore entità del danno


Per dimostrare che il danno sofferto dal privato si è assestato al di sotto della soglia forfetaria di legge, la parte pubblica potrà procedere, in fase istruttoria, ad accertare e quantificare l’effettivo danno sofferto dal privato.

A parte il fatto che ciò esaspera gli animi dei privati, tuttavia, si tratta ovviamente di una prova non facile. Invero, la soglia forfetaria di legge ha proprio lo scopo di esonerare le parti (entrambe le parti) dall’intraprendere una ricerca estremamente difficoltosa. In alcune circostanze, tuttavia, la giurisprudenza ha ritenuto comprovata questa ... _OMISSIS_ ...atamente per la loro conformazione geometrica e per la loro infelice collocazione: in questo caso, il 5% annuo del valore venale è stato ritenuto eccessivo ed il danno è stato liquidato in misura inferiore.

Altre volte, la giurisprudenza si è spinta fino a ravvisare addirittura l’insussistenza di qualunque danno da occupazione. Ciò è accaduto ad esempio in caso di occupazione di un bene direttamente e naturalmente produttivo, come una cava. In questi casi è infatti corrente la quantificazione del pregiudizio in misura pari al valore del prodotto, al netto del costo di produzione. Tale meccanismo, che in effetti monetizza il pregiudizio con un grado di approssimazione oggettivamente inconcepibile per i beni di altra natura, è giustamente ritenuto esatto ed onnicomprensi... _OMISSIS_ ...ogliato gratuitamente del bene in favore dell’amministrazione, con ciò mostrando di non ritenersi leso dall’impossibilità di utilizzarlo.
Si tratta ad ogni modo, come si vede, di ipotesi oggettivamente eccezionali, dovendosi ritenere che la liquidazione nella misura di legge costituisca la regola, stante anche la ratio legis di esonerare le parti da una prova che, nel concreto, appare intuitivamente tutt’altro che facile.


La prova della maggiore entità del danno


Per dimostrare che l’entità del danno supera il 5% di legge, l’interessato si potrà avvalere dei diritti partecipativi di cui all’art. 10 l. 241/1990, segnatamente dopo la ricezione della comunicazione di avvio del procedimento prevista dagli a... _OMISSIS_ ...giurisprudenza è sufficiente a tal fine un principio di prova. Altra giurisprudenza si invece preoccupata di escludere la semplice specificazione di ciò che rientra nel normale pregiudizio da illegittima occupazione, come ad esempio l’impossibilità di coltivare il fondo: si tratta infatti di un pregiudizio naturalmente intrinseco nell’occupazione illegittima, per cui esso rimane assorbito in quest’ultima.

In ogni caso, ciò che è assolutamente necessario è che l’interessato dimostri che il pregiudizio supera la soglia forfetaria di legge. Pertanto, contrariamente a quanto si potrebbe ricavare da certa giurisprudenza, il danno ulteriore non si cumula al 5%: o c’è l’uno, o c’è l’altro.

Le difficoltà probatorie in cu... _OMISSIS_ ... è stato ravvisato nel caso in cui l’occupazione abbia impedito al proprietario di utilizzare anche altri beni di sua proprietà, o lo abbia costretto a riprogettare un fabbricato già autorizzato. E il Consiglio di Stato, dal canto suo, ha riconosciuto che il maggior danno può derivare almeno in astratto (pur negandolo nel caso concreto) dalla perdita di finanziamenti pubblici, purché ovviamente superiori rispetto alla liquidazione forfetaria di legge.

Accanto a queste ipotesi specifiche (e rarissime), ad ogni modo, ve ne sono altre di più ricorrenti e di maggior respiro, delle quali risulta opportuno dare conto in modo approfondito.


Le oscillazioni del mercato immobiliare


Per ottenere un ristoro per illegittima occupazione ... _OMISSIS_ ...azione illegittima e che quello finale non è il suo valore massimo.

In effetti, il valore venale è determinato con riguardo al momento di acquisizione del bene e dunque in un preciso momento storico, coincidente secondo la tesi preferibile con il dies ad quem dell’occupazione illegittima: questo parametro viene in rilievo in via generale per tutte le poste monetarie dell’art. 42-bis e la giurisprudenza amministrativa ci conferma che esso rileva anche ai fini del nostro ristoro del pregiudizio da illegittima occupazione.

Tuttavia, salvo casi eccezionali, l’occupazione illegittima non ha carattere puntuale, bensì duraturo: essa termina nel dies ad quem, ma ha origine in precedenza (a volte molto prima!) e durante questo lasso di tempo i... _OMISSIS_ ...cide con il suo massimo storico, nulla quaestio: l’indennizzo dovrà prendere le mosse da questo valore massimo, senza che vi sia margine per lamentare la mancata considerazione di valori più alti.

Se tuttavia le oscillazioni del valore venale hanno mostrato, nel tempo, dei valori più alti rispetto a quello finale (ad esempio per un crollo del mercato immobiliare o per un mutamento del regime urbanistico dei suoli), l’interessato potrebbe dolersene.
Questo però (si badi bene) non per l’esistenza di un danno non risarcito: il principio di integralità del ristoro, come sappiamo, riguarda solamente i risarcimenti in senso tecnico, mentre l’emolumento in esame, secondo la teoria largamente maggioritaria ha natura di indennizzo, che sfugge in quanto... _OMISSIS_ ...enuta nel comma 3 dell’art. 42-bis.
Se è così occorre allora considerare che la norma richiede che sia provato che l’intero danno effettivo supera il danno forfetizzato di cui si discute. E quindi, anche per non ricadere nel superato regime del valore “anno per anno”, come pure accaduto in qualche caso, non sembra sufficiente che sia stato riscontrato in passato un valore venale più alto: occorre che questo abbia comportato un pregiudizio eccedente addirittura la liquidazione forfetaria offerta dal comma 3 dell’art. 42-bis. Solo in questo caso, a rigore, l’oscillazione dei valori della proprietà immobiliare sembra in grado di incidere sulla liquidazione dell’indennizzo di cui all’art. 42-bis.


Il rapporto ... _OMISSIS_ ...teressato può tentare anche un’altra via, stavolta agendo però in punto di diritto e non in punto di fatto.
Viene in rilievo, a questo riguardo, il raffronto fra l’emolumento qui in parola ed il diverso indennizzo da occupazione legittima, che peraltro va liquidato anch’esso (se ne ricorrono i presupposti) nel provvedimento acquisitivo, cosicché su di esso ci siamo già brevemente soffermanti.

Giova rammentare, a questo riguardo, che l’art. 50 d.P.R. 327/2001 riconosce al proprietario tenuto a sopportare un’occupazione legittima una indennità annuale pari a un dodicesimo di quanto sarebbe dovuto in caso di esproprio dell’area, cioè, in buona sostanza, una somma che tende all’8,33% del valore venale del bene per ogni anno di oc... _OMISSIS_ ...uo;art. 43 (che disponeva il risarcimento dell’occupazione illegittima in misura pari all’interesse legale ), una parte della giurisprudenza si era resa conto della dubbia ragionevolezza di indennizzare l’occupazione legittima più di quella illegittima, conseguentemente rinviando, anche per l’occupazione illegittima, «alla misura prevista dalla legge per l’indennità di occupazione ai fini espropriativi»,. In senso contrario, però, altra parte della giurisprudenza seguitava a negare il diritto all’indennità da occupazione per il periodo di occupazione sine titulo, ostinandosi a valorizzare l’interesse legale di cui all’art. 43.

Il legislatore del 2011, dal canto suo, ha respinto sia la scelta dell’interess... _OMISSIS_ ...mente alla nuova norma hanno ritenuto coerente con la giurisprudenza anteriore al d.l. 98/2011.
Ora, la volontà di superare l’interesse legale, come detto, è senz’altro apprezzabile, ma non altrettanto può dirsi in relazione alla mancata considerazione dell’art. 50 d.P.R. 327/2001. Confrontando questa previsione con l’art. 42-bis, in effetti, emerge senz’altro che l’occupazione legittima continua ad essere indennizzata più di quella illegittima, che ad è scelta tecnica di ragionevolezza assai dubbia.

Sul punto si potrebbe per vero obiettare che il termine di durata della pubblica utilità è fissato in cinque anni dall’art. 13 del testo unico, per cui il privato non potrebbe ottenere l’8,33% per un arco di tempo superiore... _OMISSIS_ ...cupazione legittima) potrebbe senz’altro essere fissata dall’Autorità espropriante tutte le volte in cui l’entità dell’opera e dell’esproprio lo rendano necessario.

Nella nostra prima monografia sull’art. 42-bis si suggeriva allora di riconoscere sempre e comunque all’interessato la sussistenza di un danno di entità superiore al 5% annuale e segnatamente pari all’8,33% annuo: questo anche per preservare la norma da una censura di incostituzionalità che, in caso contrario, sarebbe stata verosimilmente sollevata.

Tale opzione ermeneutica è stata però respinta dalla giurisprudenza amministrativa, a cominciare dal TAR di Brescia. E il medesimo Collegio ha anche ritenuto manifestamente infondata la conseguenziale cen... _OMISSIS_ ... impedita) e comunque di dimostrare in seguito il maggior danno subito. Lo stesso TAR Brescia, anzi, si è spinto in seguito a ritenere che, fra le due indennità, sarebbe semmai quella per l’occupazione legittima ad essere irragionevole ed in odore di incostituzionalità.

Come sappiamo, però, le Sezioni Unite della Suprema Corte (e con esse il TAR di Roma ) si sono mostrate di diverso avviso, condividendo i dubbi di ragionevolezza di una norma che indennizza l’occupazione illegittima in misura minore rispetto a quella legittima. Con la nota sentenza n. 71/2015, tuttavia, la Corte costituzionale ha respinto l’eccezione di incostituzionalità anche in parte qua.

La Consulta, in particolare, ha effettivamente riconosciuto che la nostra indenni... _OMISSIS_ ...nque respinto la censura perché «il terzo comma della norma impugnata contiene una clausola di salvaguardia, in base alla quale viene fatta salva la prova di una diversa entità del danno».

La conclusione a cui perviene la Consulta risulta però sibillina, prestandosi a due possibili interpretazioni diverse.
Secondo una prima lettura, infatti, la censura di illegittimità costituzionale si potrebbe ritenere rigettata perché la prova della diversa entità del danno valorizzata dalla Corte sarebbe in re ipsa, ossia necessariamente sussistente. In altre parole, si potrebbe ritenere che la Corte abbia ritenuto comprovato in via generale che, se l’autorità espropriante avesse validamente disposto una occupazione legittima (anziché dar luogo a quella illegitti... _OMISSIS_ ...ura di cui all’art. 50 d.P.R. 327/2001.

Ma questa lettura della sentenza n. 71/2015, sebbene possibile, non convince. In effetti, la Corte costituzionale rammenta (e sembra dunque condividere) quell’osservazione giurisprudenziale per la quale, se il danno sofferto dal privato avesse sempre una misura minima dell’8,33%, la previsione della misura-base del 5% non avrebbe alcun senso. Quella giurisprudenza, come visto, si era già mostrata incline a negare che l’esistenza dell’occupazione legittima costituisse una prova del danno in re ipsa e tale orientamento, sebbene non particolarmente esteso, costituiva verosimilmente un diritto vivente al momento del deposito della sentenza costituzionale.

È dunque preferibile ritenere che la Con... _OMISSIS_ ...recente giurisprudenza amministrativa, nonostante gli strali della dottrina, non ha mancato di confermare che la misura dell’8,33% non può automaticamente sostituire quella del 5% prevista dalla legge.

Non si può mancare di evidenziare, tuttavia, che opinando in questo modo la Corte costituzionale ha completamente ignorato la notevole difficoltà che incontra il privato nel raggiungere una simile prova: difficoltà delle quali abbiamo dato conto in precedenza e che forse avrebbero potuto condurre la Corte costituzionale a riscontrare diversamente, in parte qua, la censura di illegittimità dell’art. 42-bis comprensibilmente sollevata dalle Sezioni Unite della Corte di cassazione.