La tutela dell’affidamento del privato sulla legittimità di un provvedimento autorizzatorio legittimamente annullato: Cass. SU 23 marzo 2011 n. 6594

Il caso affrontato nel paragrafo precedente, riguardante il risarcimento del danno da disturbo derivante dall’illegittimo annullamento del provvedimento autorizzatorio rientra, senza alcun dubbio, nella competenza del giudice amministrativo in giurisdizione esclusiva ai sensi della lettera f) dell’art. 133 C.P.A.

Dibattuta è, invece, in giurisprudenza, la configurazione del riparto di giurisdizione nel caso in cui il provvedimento in precedenza rilasciato al proprietario, venga successivamente annullato in maniera legittima. Su tale questione si sono recentemente espresse le Sezioni Unite della Cassazione, con l’ordinanza n. 6594 del 23 marzo 2011.

I giudici della Suprema Corte hanno affermato che, nella fattispecie predetta, il pregiudizio deriva dalla lesione dell’affidamento del proprietario sulla legittimità dell’atto autorizzatorio. La lesione viene provocata da un comportamento dell’amministrazione ... _OMISSIS_ ...le, neanche in via mediata, all’esercizio del potere pubblico.

Comportamento da considerarsi illecito, in quanto violativo degli obblighi di prudenza, diligenza e correttezza, diretti corollari del più generale obbligo di buona fede.

Quanto deciso nell’ordinanza della Cassazione può risultare prima facie non immune da critiche, ma, ad un’attenta analisi, come vedremo, appare la soluzione più aderente ai dicta pronunciati in materia dalla Corte Costituzionale.

Occorre, anzitutto, analizzare il percorso logico seguito dai giudici di legittimità.

La prima tappa di tale percorso è costituita dall’osservazione circa il valore che assume il risarcimento del danno ingiusto all’interno del riparto di giurisdizione.

Esso, come più volte ha specificato la Consulta , non può essere considerato materia autonoma attribuita alla giurisdizione esclusiva , ma esclusivamente uno st... _OMISSIS_ ...la ulteriore rispetto a quello classico demolitorio, da utilizzare per rendere giustizia al cittadino nei confronti dell’amministrazione.

Proprio per garantire un’efficace ed effettiva tutela al privato, il legislatore ha concentrato innanzi al giudice amministrativo non solo la fase del controllo di legittimità dell’azione amministrativa, ma anche quella della riparazione per equivalente, ossia il risarcimento del danno, evitando per esso la necessità di instaurare un successivo e separato giudizio innanzi al giudice ordinario. «Ne deriva che l’attrazione della tutela risarcitoria nell’ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo può verificarsi esclusivamente qualora il danno, patito dal soggetto che ha proceduto all’impugnazione dell’atto, sia conseguenza immediata e diretta (art. 1223 c.c.) dell’illegittimità dell’atto impugnato» .

I giudici della Supr... _OMISSIS_ ...mano che tale tutela non possa ritenersi di competenza del giudice amministrativo nella fattispecie in cui il proprietario o altro titolare dello ius aedificandi, ottenuta la concessione edilizia ed iniziata l’attività di edificazione sul fondo, facendo affidamento incolpevole sulla apparente legittimità dell’atto, venga successivamente privato del diritto ad edificare a seguito dell’annullamento d’ufficio della concessione o di annullamento giurisdizionale della stessa su ricorso di un soggetto che assuma l’intervenuta lesione di un suo diritto da parte del provvedimento impugnato.

In questo caso, intervenuto l’annullamento d’ufficio o giurisdizionale per la riscontrata illegittimità della concessione, il proprietario, venendo giustamente privato del diritto ad edificare, non può invocare né la tutela demolitoria di un qualche atto, né quella risarcitoria strettamente collegata ad essa. Una volta intervenuto legi... _OMISSIS_ ...quo;annullamento predetto può rilevare esclusivamente una diversa situazione, sulla quale fondare il risarcimento del danno.

La Cassazione afferma, infatti: «Il provvedimento che aveva concesso il diritto ad edificare e che, perché illegittimo, legittimamente è stato posto nel nulla e che non rileva, quindi, più come provvedimento che rimuove un ostacolo all’esercizio di un diritto, continua a rilevare per il proprietario del fondo o il titolare di altro diritto, che lo abiliti a costruire sul fondo, esclusivamente quale mero comportamento degli organi che hanno provveduto al suo rilascio, integrando così, ex art. 2043 c.c., gli estremi di un atto illecito per violazione del principio del neminem laedere, imputabile alla pubblica amministrazione in virtù del principio di immedesimazione organica, per avere tale atto con la sua apparente legittimità ingenerato nel suo destinatario l’incolpevole convincimento (avendo questo il diritt... _OMISSIS_ ...amento sulla legittimità dell’atto amministrativo e, quindi, sulla correttezza dell’azione amministrativa) di poter legittimamente procedere alla edificazione del fondo» .

In questa fattispecie, viene in rilievo, dunque, un danno «che oggettivamente prescinde da valutazioni sull’esercizio del potere pubblico, fondandosi su doveri di comportamento il cui contenuto certamente non dipende dalla natura privatistica o pubblicistica del soggetto che ne è responsabile, atteso che anche la pubblica amministrazione, come qualsiasi privato, è tenuta a rispettare nell’esercizio dell’attività amministrativa principi generali di comportamento quali la perizia, la prudenza, la diligenza, la correttezza» .

Una delle critiche che prima facie sembra potersi rivolgere ad una tale ricostruzione giuridica consiste nel fatto che la Cassazione sembra ricondurre l’esistenza di un potere amministrativo soltanto... _OMISSIS_ ...esi in cui sussista un provvedimento espressione di tale potere.

Nell’ordinanza che stiamo analizzando, infatti, non viene presa in considerazione la possibilità che l’emanazione dell’atto autorizzatorio illegittimo, successivamente annullato, possa costituire, nei confronti del proprietario che ha confidato senza colpa nella sua legittimità, un comportamento della p.a. collegato, in via indiretta, ad un potere pubblico.

Un comportamento, cioè, che costituisce espressione mediata di tale potere.

La Corte Costituzionale, infatti, nelle fondamentali sentenze n.204/2004 e n.191/06, ha affermato che, affinché possa ravvisarsi un ambito di giurisdizione esclusiva, è sì necessario un esercizio di potere da parte della pubblica amministrazione, ma tale esercizio può anche essere di carattere mediato. La giurisprudenza amministrativa e la dottrina hanno ribadito, in seguito, che non è indispensabile che la c... _OMISSIS_ ...quo;amministrazione sia esercizio diretto del potere, cioè sia esecutiva di un formale provvedimento imperativo. È sufficiente l’esistenza di un potere amministrativo nella materia, non già l’esistenza di uno specifico provvedimento costituente esercizio del potere.

La giurisdizione esclusiva è difatti più ampia di quella di legittimità, occupandosi anche di diritti soggettivi.

Da ciò si può dedurre che in sede di giurisdizione esclusiva il giudice amministrativo non si presenta come giudice dell’atto, ma sempre più come giudice del rapporto tra amministrazione e potere pubblico. Tale ruolo, inoltre, è ormai riconosciuto al g.a. anche in sede di giurisdizione di legittimità, tenuto conto delle profonde innovazioni processuali intervenute in quest’ultima giurisdizione, normativizzate dal codice del processo amministrativo.

Alla luce di quanto appena detto, occorre, dunque, chiedersi, se il comportamen... _OMISSIS_ ...consistente nell’emanazione di un atto illegittimo suscettibile, data la sua apparente legittimità, di ingenerare un affidamento incolpevole in capo al privato, possa o meno considerarsi espressione mediata del potere amministrativo.

Prendendo a riferimento i dicta della Corte Costituzionale affermati nelle succitate sentenze, possiamo affermare che sono da considerarsi esercizio mediato di potere amministrativo:

la condotta tenuta (pur in mancanza di un provvedimento amministrativo) nell’ambito di un procedimento pubblicistico o di un rapporto pubblicistico, venendo in rilievo l’amministrazione in veste di autorità in un contesto di diritto pubblico ;
la condotta esecutiva di un provvedimento esistente al momento in cui tale condotta è stata posta in essere, ma successivamente annullato ;
la condotta tenuta dall’amministrazione che si avvalga della facoltà di adottare strume... _OMISSIS_ ...ente privatistici;
le questioni patrimoniali che vengono in rilievo in un rapporto di diritto pubblico che l’amministrazione regoli in qualità di autorità.

I primi tre punti non sembrano in alcun modo poter riguardare la fattispecie concreta che stiamo analizzando; il quarto, invece, attinente alle questioni patrimoniali sorte nell’ambito di un rapporto pubblicistico, potrebbe trarre in inganno l’interprete, portandolo a pensare che il risarcimento del danno causato dalla lesione dell’incolpevole affidamento del privato nel caso di specie possa essere compreso tra tali questioni.

In realtà, una simile impostazione non appare in alcun modo configurabile, in quanto, nella situazione oggetto della nostra analisi, non sussiste alcun rapporto pubblicistico.

È per questo, dunque, che le Sezioni Unite non si sono chieste, all’interno del percorso motivazionale dell’ordinanza e... _OMISSIS_ ... 2011, se il comportamento della p.a. potesse essere o meno riconducibile ad un esercizio mediato del potere pubblico.

I giudici della Suprema Corte, in altre parole, hanno escluso immediatamente ed implicitamente una tale possibilità, partendo dal presupposto che l’azione amministrativa in questione nei confronti del proprietario a cui legittimamente viene negato lo ius aedificandi, in precedenza riconosciuto, sia giuridicamente rilevante solo ed esclusivamente per l’ordinamento civile, all’interno del quale costituisce una violazione del principio di buona fede, e non abbia, al contrario, alcun valore dal punto di vista pubblicistico.

Il danno derivante dal disturbo provocato dalla violazione dell’affidamento del privato circa la legittimità di un provvedimento autorizzatorio è, dunque, un danno che rileva esclusivamente a livello civilistico, non essendo collegato, neanche in via mediata, all’esercizio del p... _OMISSIS_ ...

Quanto detto ci porta ad osservare che è ben possibile che la medesima azione amministrativa sia pienamente legittima all’interno dell’ordinamento pubblicistico e, al contempo, illecita all’interno dell’ordinamento privatistico, nel quale l’amministrazione, non agendo in veste di pubblica autorità, è pienamente assimilabile a qualsiasi altro soggetto di diritto privato.

Occorre, dunque, che l’interprete analizzi sempre a fondo gli effetti ed i riflessi che tale azione produce su entrambi i piani.

Si tenga presente, inoltre, che il riparto di giurisdizione influisce sui parametri ed i criteri utilizzati per risarcire le varie tipologie di danno da disturbo che vengono alla luce nelle diverse fattispecie concrete.

La medesima situazione, infatti, può essere assoggettata ad una diversa disciplina risarcitoria a seconda che venga adito il giudice ordinario o quello amministrati... _OMISSIS_ ...hio, assolutamente da evitare, che venga violato, in tal modo, l’art. 3 Cost.