PROCEDURE ATIPICHE O ALTERNATIVE - ACCORDI EX ART. 11 L. 241/90
L’art. 11 L. n. 241/1990 presuppone la "formazione" o "conclusione" d'un "accordo" qualificabile come tale che integri o determini il contenuto di un provvedimento finale e che solo può consentire di dar luogo alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo; tale disposizione non può pertanto trovare applicazione in ipotesi in cui manchi tale atto.
Nell'art. 11 legge 241/1990 il legislatore ha delineato un percorso, anteponendo logicamente il momento informale delle trattative – da sviluppare con i soggetti coinvolti a vario titolo nel procedimento – alla definizione conclusiva del testo sul quale si è raggiunta l’intesa, che contempla le clausole condivise dalle parti la cui sottoscrizione comporta l’assunzione dell’impegno giuridicamente vincolante.
La forma scritta ad substantiam costituisce la regola per gli accordi endoprocedimentali, in deroga al principio codicistico della libertà di forme che caratterizza l’autonomia privata.
Il contratto sostitutivo di provvedimento (della cessione volontaria o del decreto di esproprio), non può esplicare alcuna efficacia qualora non intercorso con tutti i soggetti aventi diritto sul bene.
A prescindere dal nomen iuris utilizzato dalle parti, l'accordo in cui si fa riferimento al futuro perfezionamento di una concessione demaniale marittima non può essere inteso quale accordo sostitutivo del provvedimento.
Con la legge 15/2005 il legislatore ha optato per una piena e assoluta fungibilità dello strumento consensuale rispetto a quello autoritativo, sul presupposto della maggiore idoneità del primo al perseguimento degli obiettivi di pubblico interesse.
Essendo venuta meno la previgente riserva alla legge dei casi in cui alle amministrazioni è consentito ricorrere ad accordi in sostituzione di provvedimenti autoritativi, tale possibilità deve ritenersi sempre e comunque sussistente; col che non è stato affatto introdotto il principio dell’atipicità degli strumenti consensuali in contrapposizione a quello di tipicità e nominatività dei provvedimenti, atteso che lo strumento convenzionale dovrà pur sempre prendere il posto di un provvedimento autoritativo individuato fra quelli tipici disciplinati dalla legge.
La natura transattiva dell’accordo intercorso tra amministrazione e privato non ne impedisce la riconduzione al paradigma di cui all'art. 11 della legge 241/1990.
E' del tutto pacifico il principio generale che l’amministrazione possa fare ricorso ai negozi giuridici di diritto privato, peraltro solo nell’adozione di atti di natura non autoritativa.
Gli accordi procedimentali hanno la funzione di individuare convenzionalmente il contenuto di provvedimenti da emettersi da parte della p.a. medesima a conclusione di un procedimento preordinato all'esercizio di una pubblica funzione amministrativa e sono imposti come momento necessario del procedimento amministrativo finalizzato al rilascio del provvedimento, tanto da condizionarne l'adozione.
L’art. 11 della legge n. 241 del 1990 può essere utilizzato per cumulare, in un unico atto, disposizioni relative a situazioni soggettive di natura diversa.
Con la legge 15/2005 il legislatore ha optato per una piena e assoluta fungibilità dello strumento consensuale rispetto a quello autoritativo, sul presupposto della maggiore idoneità del primo al perseguimento degli obiettivi di pubblico interesse. Col che, secondo l’opinione preferibile, non è stato affatto introdotto il principio della atipicità degli strumenti consensuali in contrapposizione a quello di tipicità e nominatività dei provvedimenti, atteso che lo strumento convenzionale dovrà pur sempre prendere il posto di un provvedimento autoritativo individuato fra quelli “tipici” disciplinati dalla legge: a garanzia del rispetto di tale limite, lo stesso art. 11 L. n. 241/1990, prevede l’obbligo di una previa determinazione amministrativa che anticipi e legittimi il ricorso allo strumento dell’accordo.
Al fine di valutare i vincoli derivanti dagli accordi amministrativi, l'interprete deve tenere presente che, anche quando si avvalga di strumenti alternativi all’attività di carattere provvedimentale, la P.A. non perde il potere autoritativo di gestione dell’interesse pubblico (e può quindi anche disporre la revoca della volontà espressa nell’accordo, previo indennizzo), ferma restando tuttavia l’applicazione dei principi del codice civile in materia di obbligazioni, in quanto compatibili.
Il verbale di una riunione, che contenga una specifica descrizione del contenuto delle decisioni a conclusione ed una definizione condivisa dell’assetto degli interessi e sia stato debitamente sottoscritto da tutti gli intervenienti, è un atto valido ed efficace ai sensi dell’art. 11 L. n. 241/1990 nei confronti delle amministrazioni pubbliche, delle società e dei privati partecipanti.
La persistenza, nell’ambito di un rapporto convenzionale di lottizzazione, di un potere discrezionale dell’ente pubblico non vale di per sé ad escludere che atti amministrativi aventi rilievo nel procedimento di esecuzione dell’accordo e normalmente incidenti su interessi pretensivi dei privati possano essere assoggettati ad un sistema di tutela di quelle posizioni non solo mediante il tradizionale meccanismo impugnatorio e demolitorio proprio delle posizioni di interesse legittimo pretensivo, ma anche mediante applicazione diretta della disciplina dell’inadempimento del contratto.
In caso di inadempimento, della parte lottizzante o del suo avente causa, dell’obbligo di eseguire le prescritte opere di urbanizzazione primaria e secondaria, l’Amministrazione dispone di tutti i rimedi offerti dall'ordinamento ad un privato creditore per poter realizzare coattivamente il proprio interesse.
Sotto la comune dizione di “accordi”, sono richiamati sia moduli più propriamente procedimentali, cioè attinenti alla definizione dell’oggetto dell’esercizio del potere provvedimentale, sia accordi con contenuto più propriamente contrattuale, veri e propri contratti ad oggetto pubblico – secondo una definizione comunemente invalsa - in quanto disciplinanti aspetti patrimoniali connessi all’esercizio di potestà.
È indiscutibile che il fine principale dell’attività della pubblica amministrazione sia quello di perseguire l’interesse pubblico, al cui soddisfacimento essa può pervenire sia instaurando accordi con i privati (art. 11 della legge 241/1990), sia esercitando i poteri autoritativi che le competono.
L’Amministrazione e le parti private ben possono delineare un assetto di interessi condiviso, su un piano paritario, anche concludendo un accordo previsto dall’art. 11 della citata legge n. 241 del 1990, pur se non strettamente riconducibile agli accordi di cessione del bene espropriando.
L’art. 11 della legge n. 241/1990 riconosce all’amministrazione un ampio potere discrezionale sul “an” dell’utilizzo degli strumenti pattizi (integrativi o sostitutivi) a fronte del quale non matura alcun diritto o interesse del privato alla conclusione del procedimento attraverso gli ordinari strumenti bilaterali (accordi).
Secondo principi giurisprudenziali consolidati, è possibile stipulare in materia di edilizia e di urbanistica convenzionata accordi ex art. 11 l. n. 241 del 1990, che prevedano su base di volontaria accettazione condizioni e obbligazioni ulteriori rispetto a quelle legali riconducibili al contributo di costruzione
PROCEDURE ATIPICHE O ALTERNATIVE - ACCORDI EX ART. 11 L. 241/90 - ACCORDO SOSTITUTIVO DELL'ESPROPRIO
Un accordo transattivo per iscritto (forma coerente con la previsione di cui all’art. 1350, n. 12 cod. civ.) attraverso la sottoscrizione di una scrittura privata, con la quale le parti compongono le questioni inerenti l’occupazione illegittima del suolo di proprietà privata e la cessione del suolo, esonerano l'amministrazione dal compimento di una procedura ablatoria, consentendogli di acquisire i suoli necessari in modo consensuale attraverso la stipulazione di un accordo sostitutivo di provvedimento amministrativo ex art. 11 della legge nr. 241 del 1990.
Se è vero che l’ordinamento predispone l’istituto della cessione volontaria per consentire una più celere definizione dell’iter espropriativo già avviato, dalla stessa presupposto, non è però affatto impedito alla p.a., alla stregua della vigente normativa, di seguire la via di un accordo sostitutivo che consenta di ottenere la disponibilità di un suolo elidendo in radice la stessa necessità di avviare la procedura di esproprio; le due ipotesi sono certamente distinte, come dimostrato dalle rilevanti ricadute in materia di giurisdizione, laddove nel secondo caso rileverà la giurisdizione esclusiva di cui all’art. 133, comma 1, lettera a), nr. 2, cod. proc. amm., anziché quella di cui alla lettera g) del medesimo articolo.
L'art. 11 della legge 241/90 non si riferisce agli atti di diritto privato ma agli accordi sostitutivi di natura pubblicistica che presuppongono l’instaurazione di un procedimento amministrativo e la sua conclusione con un atto consensuale che deve rispettare le medesime regole di tipicità e funzionalizzazione del provvedimento unilaterale. Nella fattispecie dell'espropriazione per pubblica utilità l’accordo che l’art. 11 della legge 241/90 consentirebbe di stipulare non è altro che la cessione bonaria sostitutiva del decreto di esproprio.
La fonte genetica della costituzione di diritti edificatori in capo al proprietario di un’area da acquisire al patrimonio dell’Ente, in luogo dell’indennità espropriativa (diritti edificatori compensativi) è da ricondurre alla disciplina degli accordi procedimentali ex art. 11 della l. 241/1990.
PROCEDURE ATIPICHE O ALTERNATIVE - ACCORDI EX ART. 11 L. 241/90 - AUTOVINCOLO
Fermi i casi di contratti di diritto privato (per i quali trovano certamente applicazione le disposizioni del codice civile), nei casi di contratto ad oggetto pubblico l'amministrazione mantiene comunque la sua tradizionale posizione di supremazia; tali contratti non sono, dunque, disciplinati dalle regole proprie del diritto privato, ma dai soli principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti, sempre in quanto compatibili e salvo che non diversamente previsto. In particolare, sussistendone i presupposti come sopra delineati, il giudice può fare applicazione anche della disciplina dell'inadempimento del contratto, allorché una parte del rapporto contesti alla controparte un inadempimento degli obblighi di fare. Utilizzando il suesposto criterio dell’applicazione “compatibile”, si può affermare che l'impegno assunto dall'amministrazione attraverso l'accordo non può risultare vincolante in termini assoluti, in quanto esso riguarda pur sempre l'esercizio di pubbliche potestà e che il cd. "autovincolo" derivante all'amministrazione da un accordo può perdere successivamente consistenza a seguito del confronto delle posizioni caratterizzanti le fasi successive del procedimento.
Nelle concessioni amministrative il potere pubblico sussiste nel momento genetico e permane nello svolgimento del rapporto atteso che, nel momento funzionale, costituisce la finalità cui tendono – per il tramite degli atti assunti – sia l'amministrazione che il privato: l'impegno assunto dall'amministrazione attraverso l'accordo non può risultare vincolante in termini assoluti, in quanto esso riguarda pur sempre l'esercizio di pubbliche potestà, ed il cd. “autovincolo” può perdere successivamente consistenza a seguito del confronto delle posizioni caratterizzanti le fasi successive del procedimento.
PROCEDURE ATIPICHE O ALTERNATIVE - ACCORDI EX ART. 11 L. 241/90 - CANONI CONCESSORI, INAMMISSIBILITÀ
Gli accordi integrativi di provvedimento di cui all’art. 11 della L. 7.8.1990 n. 241 consentono accordi con gli interessati riguardanti solamente “il contenuto discrezionale” del provvedimento, per cui non sono ammessi in materia di determinazione e riscossione dei canoni concessori.
PROCEDURE ATIPICHE O ALTERNATIVE - ACCORDI EX ART. 11 L. 241/90 - CARATTERI GENERALI
A prescindere della qualificazione formale, gli accordi ex art. 11 legge n. 241/1990 non sono da un punto di vista sostanziale contratti di diritto privato, bensì di diritto pubblico sussistendone gli elementi caratterizzanti: esercizio di un potere amministrativo; preordinazione al perseguimento dell’interesse pubblico; radicamento della giurisdizione esclusiva del G.A. in ordine alle relative controversie.
L’esercizio consensuale di una potestà pubblicistica e la correlativa composizione di interessi che si rilevano nel rapporto amministrativo non potrà mai essere oggetto di un contratto di diritto privato, ma dovrà essere necessariamente regolato da un provvedimento ovvero da un accordo integrativo o sostitutivo ex art. 11 legge 241/1990 (ossia da un atto costituente manifestazione di esercizio consensuale di potestà pubblicistiche).
Nei casi in cui l’amministrazione ricorre ad uno strumento alternativo all'attività di carattere provvedimentale, oltre a continuare a disporre dei propri poteri autoritativi, può al contempo avvalersi di tutte le prerogative concesse dal codice civile ai contraenti privati.
In forza del rinvio ai principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti contenuto nel secondo comma dell’art. 11 della Legge n. 241/1990, sia la parte privata dell’accordo, sia la pubblica amministrazione possano valersi delle medesime azioni giurisdizionali poste a tutela delle parti dei contratti e, in caso di inadempimento, ciascuna può rivolgersi al giudice amministrativo per ottenere che la controparte sia condannata ad adempiere le obbligazioni rimaste inadempiute, oppure per ottenere la risoluzione dell’accordo laddove non vi sia più interesse ad ottenere l’adempimento.
Gli accordi integrativi o sostitutivi del provvedimento disciplinati dall’art. 11 della legge 241/90 e s.m. si differenziano dai contratti di diritto comune innanzitutto per l’inerenza, sotto il profilo dell’oggetto, al contenuto discrezionale del provvedimento finale ovvero in sua sostituzione, dovendosi pertanto verificare la titolarità in capo all’Amministrazione di discrezionalità amministrativa circa l’oggetto specifico dell’accordo, vale a dire il potere di determinare in più modi l’assetto degli interessi in gioco nella prospettiva del miglior perseguimento dell’interesse pubblico.
Non è possibile qualificare come accordi integrativi o sostitutivi del provvedimento disciplinati dall’art. 11 della legge 241/90 e s.m. fattispecie negoziali inerenti l’esercizio di potere autoritativo vincolato, per il principio di legalità dell’azione amministrativa, pur invero ammettendosi in giurisprudenza anche accordi in procedimenti del tutto vincolati limitatamente agli aspetti che presentino nel quando o nel quomodo elementi di discrezionalità.
L’ambito di operatività degli accordi integrativi o sostitutivi del provvedimento disciplinati dall’art. 11 della legge 241/90 e s.m. coincide con quello di negoziabilità dell’esercizio del potere amministrativo, anche se pare più corretto parlare anziché di negoziazione del potere, di definizione consensuale delle relative modalità di esercizio. Deve conseguentemente evidenziarsi come fuoriesca dallo strumento dell’accordo per collocarsi in quello dei c.d. contratti di diritto pubblico, il negozio che disciplini i soli aspetti patrimoniali di un rapporto amministrativo, in relazione al quale il momento discrezionale della funzione si è già esternato in un provvedimento.
L’istituto degli accordi, rientrante tra quelli partecipativi di cui al Capo III della legge 241/90 e s.m. e rappresentando il possibile sbocco finale del contraddittorio procedimentale, al di là delle delicate questioni che esso pone sia a livello dogmatico che sul piano della concreta individuazione della disciplina normativa applicabile, rappresenta un modulo consensuale dell’azione amministrativa di tipo aperto, suscettibile di vari modelli e graduazioni a seconda degli interessi pubblici coinvolti.
L’azione amministrativa che si concretizza nell’emanazione di provvedimenti amministrativi, ovvero quella che si svolge, in forma paritetica, attraverso la sottoscrizione di accordi con i soggetti privati (art. 11 l. n. 241/1990, in particolare attraverso gli accordi sostitutivi di provvedimento), così come la stessa azione che utilizza direttamente strumenti disciplinati dal diritto privato (in specie, contratti), partecipa dell’unica (ed unificante) ragione di interesse pubblico, che la sorregge e giustifica, rappresentandone la causa in senso giuridico.
Gli accordi integrativi ex art. 11 della legge 241/1990 sono strumentali a conseguire il consenso del privato su punti o questioni controversi in modo da definire l’assetto di interessi meglio di quanto si potrebbe fare per via autoritativa e prevenire il contenzioso.
L'azione amministrativa che si concretizza nell'emanazione di provvedimenti amministrativi, ovvero quella che si svolge, in forma paritetica, attraverso la sottoscrizione di accordi con i soggetti privati (art. 11 legge n. 241/1990, in particolare attraverso gli accordi sostitutivi di provvedimento), così come la stessa azione che utilizza direttamente strumenti disciplinati dal diritto privato (in specie, contratti), partecipa dell'unica (ed unificante) ragione di interesse pubblico, che la sorregge e giustifica, rappresentandone la causa in senso giuridico.
Gli accordi ex art. 11 della legge n. 241/1990, in virtù del loro carattere consensuale ed eterodosso rispetto ai provvedimenti, rappresentano una forma di esercizio indiretto o mediato di un potere autoritativo.
PROCEDURE ATIPICHE O ALTERNATIVE - ACCORDI EX ART. 11 L. 241/90 - FORMA
I contratti con gli enti locali esigono la forma scritta ad substantiam ed hanno come presupposto una serie di specifici atti amministrativi, in quanto la volontà negoziale dell'ente non può legittimamente manifestarsi se non dopo che gli organi competenti abbiano adottato, nelle forme previste dalla legge, una deliberazione in ordine al contenuto del contratto e che in rapporto a tale deliberazione siano intervenuti i controlli preventivi e successivi (au...
Il presente articolo è un'aggregazione di sintesi di pronunce giudiziali estratte da un nostro codice o repertorio, nel quale le sintesi qui visibili sono associate agli estremi e agli estratti originali delle pronunce a cui si riferiscono (vedasi il sampler del prodotto). Possono essere presenti sintesi ripetitive o similari, derivanti da pronunce di contenuto ripetitivo o similare.