ACCORDI

il diritto di proprietà ed il potere di espropriare sono espressamente riconosciuti e bilanciati da fonti costituzionali e sovranazionali. Tra queste ultime viene soprattutto in rilievo la Convenzione europea dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950.

All’indomani del deposito della sentenza n. 293/2010 della Corte costituzionale, parte della dottrina riteneva già imminente la reintroduzione di una norma sostanzialmente identica a quella censurata, ma ovviamente immune dai riscontrati vizi formali .

La vigente soluzione al problema delle occupazioni legittime è una soluzione di stampo legislativo, analogamente a quanto accadeva nel regime dell’art. 43 ed in contrapposizione con l’espropriazione sostanziale e con l’interregno di cui si è appena dato conto. Tale soluzione fa perno su un’unica disposizione, entrata in vigore il 6 luglio 2011 e lasciata immutata sia dalla legge di conversione del decreto-legge che l’ha introdotta

La prima condizione di acquisizione prescritta dall’art. 42-bis è data dall’utilizzazione di un bene immobile per scopi di interesse pubblico . Si tratta in realtà di un requisito complesso, perché è scomponibile in un profilo oggettivo, uno comportamentale ed uno soggettivo, rispettivamente costituiti dal bene immobile, dall’utilizzo e dall’autorità utilizzatrice.

Il presupposto di fondo dell’acquisizione coattiva sanante è costituito dall’avvenuta degenerazione dell’attività amministrativa finalizzata alla legittima acquisizione del bene. Ciò trova espressa conferma nell’art. 42-bis: da un lato, infatti, dalla rubrica dell’art. 42-bis si ricava che l’utilizzazione deve essere «senza titolo» ; dall’altro, il bene deve essere stato modificato «in assenza di un valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità» .

Delineati i tratti fondamentali delle varie forme di occupazione illegittima presupposte dall’art. 42-bis, si ritiene opportuno osservare che esse possono essere intervenute in qualsiasi tempo, dal momento che la disposizione si dichiara espressamente retroattiva , come già attestato dalla primissima giurisprudenza formatasi sull’art. 42-bis .

L’utilizzo di un bene immobile per scopo di pubblico interesse non basta per consentire alla p.a. di adottare il provvedimento di acquisizione ex art. 42-bis. Il comma 1 della nuova disposizione, infatti, richiede espressamente che tale bene, in assenza di un di un valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità, sia stato «modificato» .

La regola si pone in linea di continuità con l’art. 43, nel vigore del quale la giurisprudenza includeva appunto la «valutazione-contemperazione degli interessi in conflitto» tra le condizioni di legittimità del provvedimento acquisitivo. Ciò permette di affermare che l’atto di acquisizione coattiva sanante è un tipico provvedimento discrezionale, com’era pacifico nel vigore dell’art. 43 ed è stato già attestato dalla dottrina formatasi sull’art. 42-bis .

In teoria, le alternative all’adozione del provvedimento di acquisizione possono essere intese in due sensi: o come alternative al ricorso allo strumento dell’acquisizione coattiva sanante, o come alternative a quella specifica localizzazione.

Ai sensi del comma 1 dell’art. 42-bis - conforme, sul punto, al previgente art. 43 - il procedimento di acquisizione coattiva sanante rientra nella competenza dell’autorità che utilizza il bene . Torna allora in evidenza l’elemento dell’utilizzo, che spiega dunque una duplice funzione nell’economia dell’art. 42-bis, costituendone sia un presupposto che un criterio di attribuzione della competenza.

Poiché l’art. 42-bis - come del resto il previgente art. 43 - non disciplina la fase di iniziativa del procedimento di acquisizione coattiva sanante, sul punto si dovranno applicare le regole generali. In particolare, devono essere distinti - e qualificati giuridicamente - il procedimento avviato spontaneamente dall’autorità competente all’adozione del provvedimento acquisitivo e quello sollecitato da un extraneus.

L’effetto positivo per il privato è l’aumento della volumetria assentibile sul proprio fondo. Ed invero, l’asservimento permette normalmente di edificare un immobile di volumetria superiore rispetto a quella che potrebbe sviluppare un terreno isolatamente considerato. L’effetto negativo per il privato è invece la sterilizzazione della superficie asservita, che dà luogo a tematiche delicatissime e particolarmente frequenti nella prassi.