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TRASFERIMENTO E ACQUISTO DI DIRITTI REALI CON LA P.A.

PROCEDURE ATIPICHE O ALTERNATIVE --> ACCORDI EX ART. 11 L. 241/90

È indiscutibile che il fine principale dell’attività della pubblica amministrazione sia quello di perseguire l’interesse pubblico, al cui soddisfacimento essa può pervenire sia instaurando accordi con i privati (art. 11 della legge 241/1990), sia esercitando i poteri autoritativi che le competono.

Sotto la comune dizione di “accordi”, sono richiamati sia moduli più propriamente procedimentali, cioè attinenti alla definizione dell’oggetto dell’esercizio del potere provvedimentale, sia accordi con contenuto più propriamente contrattuale, veri e propri contratti ad oggetto pubblico – secondo una definizione comunemente invalsa - in quanto disciplinanti aspetti patrimoniali connessi all’esercizio di potestà.

La persistenza, nell’ambito di un rapporto convenzionale di lottizzazione, di un potere discrezionale dell’ente pubblico non vale di per sé ad escludere che atti amministrativi aventi rilievo nel procedimento di esecuzione dell’accordo e normalmente incidenti su interessi pretensivi dei privati possano essere assoggettati ad un sistema di tutela di quelle posizioni non solo mediante il tradizionale meccanismo impugnatorio e demolitorio proprio delle posizioni di interesse legittimo pretensivo, ma anche mediante applicazione diretta della disciplina dell’inadempimento del contratto.

In caso di inadempimento, della parte lottizzante o del suo avente causa, dell’obbligo di eseguire le prescritte opere di urbanizzazione primaria e secondaria, l’Amministrazione dispone di tutti i rimedi offerti dall'ordinamento ad un privato creditore per poter realizzare coattivamente il proprio interesse.

Il verbale di una riunione, che contenga una specifica descrizione del contenuto delle decisioni a conclusione ed una definizione condivisa dell’assetto degli interessi e sia stato debitamente sottoscritto da tutti gli intervenienti, è un atto valido ed efficace ai sensi dell’art. 11 L. n. 241/1990 nei confronti delle amministrazioni pubbliche, delle società e dei privati partecipanti.

Al fine di valutare i vincoli derivanti dagli accordi amministrativi, l'interprete deve tenere presente che, anche quando si avvalga di strumenti alternativi all’attività di carattere provvedimentale, la P.A. non perde il potere autoritativo di gestione dell’interesse pubblico (e può quindi anche disporre la revoca della volontà espressa nell’accordo, previo indennizzo), ferma restando tuttavia l’applicazione dei principi del codice civile in materia di obbligazioni, in quanto compatibili.

Con la legge 15/2005 il legislatore ha optato per una piena e assoluta fungibilità... _OMISSIS_ ...rispetto a quello autoritativo, sul presupposto della maggiore idoneità del primo al perseguimento degli obiettivi di pubblico interesse. Col che, secondo l’opinione preferibile, non è stato affatto introdotto il principio della atipicità degli strumenti consensuali in contrapposizione a quello di tipicità e nominatività dei provvedimenti, atteso che lo strumento convenzionale dovrà pur sempre prendere il posto di un provvedimento autoritativo individuato fra quelli “tipici” disciplinati dalla legge: a garanzia del rispetto di tale limite, lo stesso art. 11 L. n. 241/1990, prevede l’obbligo di una previa determinazione amministrativa che anticipi e legittimi il ricorso allo strumento dell’accordo.

L’art. 11 della legge n. 241 del 1990 può essere utilizzato per cumulare, in un unico atto, disposizioni relative a situazioni soggettive di natura diversa.

Gli accordi procedimentali hanno la funzione di individuare convenzionalmente il contenuto di provvedimenti da emettersi da parte della p.a. medesima a conclusione di un procedimento preordinato all'esercizio di una pubblica funzione amministrativa e sono imposti come momento necessario del procedimento amministrativo finalizzato al rilascio del provvedimento, tanto da condizionarne l'adozione.

E' del tutto pacifico il principio generale che l’amministrazione possa fare ricorso ai negozi giuridici di diritto privato, peraltro solo nell’adozione di atti di natura non autoritativa.

La natura transattiva dell’accordo intercorso tra amministrazione e privato non ne impedisce la riconduzione al paradigma di cui all'art. 11 della legge 241/1990.

Essendo venuta meno la previgente riserva alla legge dei casi in cui alle amministrazioni è consentito ricorrere ad accordi in sostituzione di provvedimenti autoritativi, tale possibilità deve ritenersi sempre e comunque sussistente; col che non è stato affatto introdotto il principio dell’atipicità degli strumenti consensuali in contrapposizione a quello di tipicità e nominatività dei provvedimenti, atteso che lo strumento convenzionale dovrà pur sempre prendere il posto di un provvedimento autoritativo individuato fra quelli tipici disciplinati dalla legge.

A prescindere dal nomen iuris utilizzato dalle parti, l'accordo in cui si fa riferimento al futuro perfezionamento di una concessione demaniale marittima non può essere inteso quale accordo sostitutivo del provvedimento.

Il contratto sostitutivo di provvedimento (della cessione volontaria o del decreto di esproprio), non può esplicare alcuna efficacia qualora non intercorso con tutti i soggetti aventi diritto sul bene.

Il contratto sostitutivo di provvedimento (della cessione volontaria o del ... _OMISSIS_ ...ograve; esplicare alcuna efficacia qualora non intercorso con tutti i soggetti aventi diritto sul bene.

Nell'art. 11 legge 241/1990 il legislatore ha delineato un percorso, anteponendo logicamente il momento informale delle trattative – da sviluppare con i soggetti coinvolti a vario titolo nel procedimento – alla definizione conclusiva del testo sul quale si è raggiunta l’intesa, che contempla le clausole condivise dalle parti la cui sottoscrizione comporta l’assunzione dell’impegno giuridicamente vincolante.

La forma scritta ad substantiam costituisce la regola per gli accordi endoprocedimentali, in deroga al principio codicistico della libertà di forme che caratterizza l’autonomia privata.

L’art. 11 L. n. 241/1990 presuppone la "formazione" o "conclusione" d'un "accordo" qualificabile come tale che integri o determini il contenuto di un provvedimento finale e che solo può consentire di dar luogo alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo; tale disposizione non può pertanto trovare applicazione in ipotesi in cui manchi tale atto.

PROCEDURE ATIPICHE O ALTERNATIVE --> ACCORDI EX ART. 11 L. 241/90 --> ACCORDO SOSTITUTIVO DEL TITOLO EDILIZIO

Solo dopo la modifica dell’art. 11 della L. n. 241/1990 di cui alla L. n.15/2005, che ha eliminato il riferimento ai “casi previsti dalla legge”, il permesso di costruire potrebbe oggi essere sostituito da un accordo tra amministrazione e privato dell’ex articolo 11 della legge n. 241/1990 e s.m.i. (nella specie, in sede di contratto di concessione cimiteriale).

PROCEDURE ATIPICHE O ALTERNATIVE --> ACCORDI EX ART. 11 L. 241/90 --> CANONI CONCESSORI, INAMMISSIBILITÀ

Gli accordi integrativi di provvedimento di cui all’art. 11 della L. 7.8.1990 n. 241 consentono accordi con gli interessati riguardanti solamente “il contenuto discrezionale” del provvedimento, per cui non sono ammessi in materia di determinazione e riscossione dei canoni concessori.

PROCEDURE ATIPICHE O ALTERNATIVE --> ACCORDI EX ART. 11 L. 241/90 --> CARATTERI GENERALI

Per un verso, la generale disciplina dell’art. 11 trova applicazione (anche) nel caso di “convenzioni” con contenuto patrimoniale, afferenti tuttavia al previo esercizio di potestà (quegli atti bilaterali che sono ordinariamente ricondotti alla categoria definita come “contratti di diritto pubblico” o “a oggetto pubblico”); per altro verso, essa deve applicarsi anche ad ipotesi in cui, difettando ogni “substrato patrimoniale”, il richiamo – ad esempio – alla applicabilità dei principi del codice civile in tema di obbligazioni e contratti, risulta avere un ambito di ap... _OMISSIS_ ...mente più ristretto.

Nell’ambito degli accordi privi di contenuto patrimoniale, occorre ulteriormente distinguere tra “accordi integrativi del provvedimento”, la cui funzione è quella di “determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale”, ed “accordi sostitutivi del provvedimento”, che, appunto, a quest’ultimo si sostituiscono. Nel primo caso, l’accordo rappresenta solo una modalità della fase decisionale, nella quale la definizione del contenuto concreto dell’esercizio della potestà non avviene unilateralmente, bensì attraverso la partecipazione attiva dell’interessato all’emanazione del provvedimento finale. L’accordo sostitutivo di provvedimento, invece, costituisce, in senso stretto, un atto – bilaterale e non unilaterale – di conclusione del procedimento amministrativo, con il quale, all’esercizi... _OMISSIS_ ...