Le soluzioni interpretative offerte dalla pronuncia “Pupino”

Le indicazioni provenienti dalla sentenza “Pupino” consentono di individuare possibili soluzioni interpretative che rendano il nostro sistema maggiormente coerente con i principi delle fonti sovranazionali.

In particolare:

a) l’accesso al contraddittorio predibattimentale per alcuni offesi da reato è un approdo raggiunto solo di recente con l’estensione della possibilità di utilizzare l’istituto anche per l’audizione delle vittime maggiorenni di reati sessuali, atti persecutori o maltrattamenti in famiglia [1]. Malgrado la richiamata estensione, la attuale limitazione dell’accesso all’istituto solo alle vittime di alcuni reati impedisce il ricorso allo strumento in numerosi altri casi in cui il dichiarante si tro... _OMISSIS_ ...orio incidentale del delitto di sfruttamento della prostituzione di cui all’art. 3 della legge n. 75 del 1958.

L’audizione “protetta” delle vittime con caratteristiche di vulnerabilità ha dato vita ad un vivo e produttivo “dialogo” tra la Corte costituzionale e le Corti sovranazionali in materia di diritti fondamentali con specifico riferimento a quelli della vittima del reato. Il “segno” caratterizzante di tale dialogo è quello della (riconosciuta) necessità di predisporre modalità di audizione della vittima adeguate alla sua condizione, nel rispetto del diritto dell’accusato alla escussione del teste in contraddittorio.

Nello stesso caso (successivamente) proposto alla Corte europea di giustizia da cui è ... _OMISSIS_ ...tensione dell’ audizione protetta incidentale a minori offesi di reati diversi da quelli indicati nell’elenco dell’(allora vigente) art. 398 comma 5 bis c.p.p.. La Corte aveva all’epoca valorizzato la specialità della tutela riservata alla testimonianza da assumere in relazione alla (ritenuta) particolare tipologia di reati sessuali, lasciando sullo sfondo le esigenze di tutela della vittima, poste – di contro – al centro della pronuncia della Corte di Lussemburgo. In particolare la Consulta aveva rilevato che si richiedeva «l’estensione di una norma speciale, dettata per una specifica categoria di reati», laddove la norma generale era quella per cui la prova è assunta in dibattimento, salve le eccezioni espressamente contemplate; più ... _OMISSIS_ ...tensità ed evidenza l’esigenza di proteggere la personalità del minore, nell’ambito del suo coinvolgimento processuale, e la genuinità della prova (cfr. sentenza n. 114 del 2001)”. Inoltre la Consulta aveva rilevato che il codice aveva previsto – in via generale – l’utilizzo di modalità speciali, idonee a proteggere la personalità del teste minorenne ed a prescindere dal tipo di reato per cui si procede, nel dibattimento (esame a porte chiuse: art. 472, comma 4, c.p.p.; esame condotto dal giudicante, anche con l’ausilio di un familiare o di un esperto: art. 498, comma 4, c.p.p.).

La decisione della Consulta ha perso di attualità avendo la Corte europea di giustizia spostato il baricentro della interpretazione dal reato alla vittima e... _OMISSIS_ ...degli obiettivi di tutela della vittima previsti dalla decisione quadro 2001\220 GAI. La sentenza della Corte di giustizia consente dunque di interpretare l’istituto non solo come un mezzo per raccogliere prove deperibili, ma anche come uno strumento adeguato ad assumere la testimonianza delle vittime vulnerabili, nel rispetto della loro condizione.

I giudici di Lussemburgo hanno rilevato inoltre che – con il limite del rispetto dei principi fondamentali dello stato membro e del rispetto dei principi del processo equo protetto dalla C.E.D.U., – la salvaguardia dei diritti delle vittime vulnerabili coinvolte in un procedimento penale possa avvenire (proprio) attraverso l’incidente probatorio, al quale viene riconosciuta la natura di strumento idoneo a ... _OMISSIS_ ...umatizzanti di quelle che caratterizzano ordinariamente l’udienza pubblica.

Dalla presa di posizione della Corte di Lussemburgo, successiva a quella della nostra Consulta, sembra discendere la facoltà per il giudice nazionale di effettuare una interpretazione adeguatrice diretta, senza il ricorso all’incidente di costituzionalità, sia per consentire l’accesso al contraddittorio anticipato di vittime di reati non previsti dall’art. 392 comma 1 bis c.p.p., sia per utilizzare le modalità protette di audizione nei casi non previsti dall’art. 398 c.p.p. o, quando la audizione si svolga in ambiente dibattimentale, quando la vittima sia vulnerabile, ma non minore od inferma

Ferma la possibilità di tentare il ricorso al percorso interpre... _OMISSIS_ ...rso una interpretazione estensiva della condizione del “grave impedimento” previsto dalla lettera a) dell’art. 392 c.p.p. attraverso una valutazione ex ante della irreperibilità della persona da sentire.

Si tratta, in tal caso, di una estensione motivata dalla esigenza di preservazione dell’utilizzabilità della fonte di prova, più che da esigenze di tutela della vittima: che tiene conto della giurisprudenza della Corte di Strasburgo, la quale ha in più occasioni ribadito il carattere “non equo” del processo fondato in modo esclusivo o determinante sulle dichiarazioni di chi non è si è sottoposto alle domande dell’imputato [2], oltre che della giurisprudenza della Corte di Cassazione, particolarmente rigorosa circa la valutazione dell... _OMISSIS_ ... 23.9.2009, Marinkovic; Cass. sez. 3, n. 27582 del 15.6.2010, R.).

La Corte di legittimità appare sensibile alle indicazioni provenienti dalla normativa e dalla giurisprudenza sovranazionale. La stessa ha infatti ritenuto, in relazione ad un procedimento per il reato di omicidio che «anche nei procedimenti diversi da quelli a sfondo sessuale, sussistono ragioni di tutela delle vittime analoghe a quelle che hanno ispirato la disciplina contenuta nel comma 1 bis dell’art. 392 secondo il quale inevitabilmente la previsione sembra porsi quale regola in caso di minore testimone non apparendo il dato sessuale sufficiente per una differenziazione con altre ipotesi criminose che abbiano ad oggetto beni giuridici diversi» (Cass. sez. VI , 11 marzo 2008, n. 23705, ... _OMISSIS_ ...che l’incidente probatorio possa essere ammesso solo in casi tassativi e “apre” verso possibilità di interpretazione estensiva dell’istituto anche a testimoni vulnerabili (ragionevolmente vittime) di reati non compresi nell’elenco fondata sulla individuazione della ratio dell’istituto in quella di tutelare il testimone vulnerabile dagli effetti negativi che potrebbe patire dalle audizioni dibattimentali.

b) Mentre l’accesso alla fase incidentale è stata estesa a tutte le vittime, anche maggiorenni, dei reati indicati nell’art. 392 comma 1 bis c.p.p., lo sbarramento alla ammissibilità della rinnovazione della testimonianza dibattimentale, è limitato alle audizioni dei minori di anni sedici e non comprende tra gli offesi protett... _OMISSIS_ ...

In relazione al problema evidenziato sembrano difficilmente praticabili soluzioni interpretative “tampone”, dato che una eventuale decisione negativa circa l’ammissibilità della testimonianza contrasterebbe in modo particolarmente netto con il diritto dell’imputato alla formazione della prova orale. La via della interpretazione conforme appare in questo caso particolarmente complessa in quanto il diritto della vittima entra in diretto conflitto con il diritto dell’imputato alla formazione della prova in (pieno) contraddittorio: il bilanciamento è talmente delicato che l’intervento del legislatore appare più che opportuno.

Sul punto anche la direttiva 36/2011 UE sulla repressione del traffico degli esseri umani (all’ar... _OMISSIS_ ... e del procedimento penale»: il che lascia ben sperare circa il futuro superamento delle evidenziate disarmonie.

c) Quanto alle modalità protette dell’audizione delle vittime vulnerabili si rileva che, mentre in fase incidentale, le modalità protette sono riservate ai testimoni minorenni ed alle vittime maggiorenni quando si procede per alcuni reati, nella fase dibattimentale la “protezione è riservata ai testi minori ed infermi a prescindere dal fatto che si proceda per alcuni reati (art. 498 comma 4 e 4 bis c.p.p.).

La forza riconosciuta dalla Corte di giustizia alle norme della decisione quadro 2001/220/GAI sembra consentire al giudice nazionale di scegliere modalità adeguate di audizione della vittima vulnerabile, anche fuori dei casi tas... _OMISSIS_ ...iusto processo, in specie.

L’attuazione del contraddittorio attraverso la “mediazione” del giudice è stata peraltro giudicata conforme con la Costituzione dalla Corte di cassazione, che ha ritenuto “manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 498, comma quarto, c.p.p.., sollevata per la violazione degli artt. 3, 24, comma secondo e 111 Cost., nella parte in cui prevede la conduzione diretta da parte del presidente dell’esame testimoniale del minorenne, perché realizza un ragionevole bilanciamento tra i diritti dell’imputato e i diritti del minore (Cass. sez. III 30 settembre 2009 n. 42899, C.E.D. Cass. n. 245377).

Con riguardo alla fase del dibattimento la Corte di cassazione, in relaz... _OMISSIS_ ...rsquo;art. 111, comma secondo, Cost., la questione di legittimità costituzionale dell’art. 179 c.p.p. – nella parte in cui non prevede la nullità dell’assunzione testimoniale nel caso in cui siano disposte audizioni protette al di fuori dei casi previsti dall’art. 498 – in quanto il mancato rispetto delle norme che regolano l’esame testimoniale, quando non si concreti nella violazione di divieti posti dalla legge, determina irregolarità, ma non nullità né inutilizzabilità, non risolvendosi nella violazione del diritto di difesa e non essendo, pertanto, riconducibile ad alcuna delle previsioni della norma censurata, purché sia assicurato il diritto della difesa di porre domande al teste, con la conseguenza che, in tal caso, non è violato il principio del ... _OMISSIS_ ...i reati di violenza sessuale, maltrattamenti e riduzione in schiavitù della stessa e dei figli: Cass. sez. V 19 giugno 2007 n. 36062, C.E.D. Cass. n. 237721).

L’estensione delle modalità speciali di audizione, infatti, oltre che sicuramente “conforme” alle indicazione della decisione quadro – in considerazione dei chiarimenti circa la nozione “elastica” di vulnerabilità forniti dalla Corte di Lussemburgo – non risulta neppure incompatibile con i principi della nostra legislazione, in considerazione del fatto che questa prevede, in casi del tutto omologhi, l’accesso a forme di contraddittorio “attenuato” rispettose dello stato di vulnerabilità delle vittime.

Il quadro emergente dalle pronunce indicate ... _OMISSIS_ ... gestione dell’esame testimoniale ogni volta che si valuti che la persona di cui si assume la testimonianza presenta caratteristiche di vulnerabilità.