L’iniziativa di parte: nulla-osta paesaggistici, ricorsi amministrativi, ordinanze propulsive e d.i.a.

1. Premesse


L’esigenza di delimitare in modo rigoroso l’ambito applicativo dell’art. 10-bis sembra sia stata avvertita in modo significativo dal legislatore del 2005. Da un lato, infatti, la disposizione si apre chiarendo che l’obbligo comunicativo di cui al primo periodo - nonché, per l’effetto, l’intero subprocedimento che da esso prende le mosse - è limitato ai «procedimenti ad istanza di parte» . D’altro lato, l’ultimo periodo è interamente dedicato ad escludere «le procedure concorsuali» nonché i «procedimenti in materia previdenziale e assistenziale sorti a seguito di istanza di parte e gestiti dagli enti previdenziali» dal campo di applicazione delle «disposizioni di cui al presente articolo» .


2. L’iniziativa di parte: nulla-osta paesaggistici, ricorsi amministrativi, ordinanze propulsive e d.i.a.

... _OMISSIS_ ...o e più importante elemento su cui poggiano le eccezioni al preavviso di rigetto è dato dall’inciso di apertura dell’art. 10-bis che, facendo riferimento ai soli «procedimenti ad istanza di parte» , ha suscitato in dottrina non poche polemiche .
L’espressione è usata dal legislatore della riforma in senso tecnico. L’istanza è infatti uno dei cinque atti che, secondo autorevole dottrina , possono dar luogo ad iniziativa di parte, e si distingue dagli altri per una duplice caratteristica: da un lato essa «proviene dal solo cittadino ed è espressione della sua autonomia privata» ; dall’altro, con l’istanza «il privato tende ad ottenere l’emanazione di un provvedimento favorevole» . Sul piano degli effetti, invece, l’istanza si accosta alle altre figure di iniziativa di parte, dal momento che tutte, «ad eccezione della proposta non vincolante, sono comunque caratterizzate dal fa... _OMISSIS_ ...quale effetto endoprocedimentale, il dovere per l’amministrazione di procedere» : in tal senso si esprime chiaramente la stessa legge 241/1990 , laddove contrappone il procedimento che «consegua obbligatoriamente ad una istanza» a quello che «debba essere iniziato d’ufficio» .
Nonostante la sintetica formulazione, pertanto, il primo inciso dell’art. 10-bis ha l’effetto di escludere ben tre ordini di procedimenti: quelli iniziati d’ufficio , quelli rimessi all’iniziativa di un soggetto pubblico diverso da quello procedente e quelli iniziati sulla base di un atto proveniente dal privato ma non qualificabile come istanza in senso tecnico. A fortiori, poi, l’art. 10-bis non risulta applicabile nell’eventualità in cui il procedimento attivato dal privato non risulti previsto dalla legge, come giustamente affermato dalla giurisprudenza più recente .
Nel senso dell’inapplicabilità... _OMISSIS_ .... 10-bis ai procedimenti iniziati per volontà della P.A. procedente o di altra amministrazione, la giurisprudenza appare decisamente consolidata . Alcuni problemi si pongono però in relazione alle sequenze procedimentali complesse, caratterizzate da una fase iniziale ad istanza di parte e da una fase successiva avviata d’ufficio.
Di questa specie è in particolare il procedimento di autorizzazione paesaggi-stica. Com’è noto, infatti, l’art. 159 d.lgs. 22 gennaio 2004 n. 42 prevede che le Amministrazioni competenti in materia comunichino alla soprintendenza le autorizzazioni rilasciate ed attribuisce alla soprintendenza medesima il potere di annullarle, nel termine di sessanta giorni dalla ricezione . La sequenza ora descritta ha dato luogo, in passato, a problematiche di non poco rilievo, potendosi prestare a ricostruzioni differenti. Secondo una prima impostazione, infatti, l’art. 159 darebbe luogo a due distinti procedimenti: l’uno... _OMISSIS_ ...squo;altro di autotutela. Secondo una diversa prospettazione, viceversa, il procedimento sarebbe unico ma bifasico, prendendo le mosse dall’istanza di parte e concludendosi con l’annullamento da parte della soprintendenza o con l’infruttuoso decorso del termine per l’annullamento.
La scelta dell’una o dell’altra opzione non è indifferente ai fini dell’applicazione dell’art. 10-bis. Se si tratta di un unico procedimento, infatti, i motivi ostativi devono essere comunicati agli istanti sia prima di negare il rilascio che prima di procedere all’annullamento del nulla-osta già rilasciato. Se, viceversa, si tratta di due procedimenti distinti, l’unica amministrazione tenuta all’obbligo comunicazionale è quella che rigetta la domanda di rilascio - non potendosi ritenere ad istanza di parte la procedura di annullamento in autotutela - ed è in questo senso che si è orientata l’unanime giurisprud... _OMISSIS_ ...tiva fin dal 2006 , ottenendo peraltro nel 2010 anche la conferma del Consiglio di Stato .
Un’altra sequenza procedimentale di problematico inquadramento è quella legata alle c.d. ordinanze propulsive o remand : provvedimenti cautelari atipici di recente matrice pretoria, apprezzati dalla dottrina ma ancora oggetto di limitato utilizzo da parte dalla giurisprudenza amministrativa, anche alla luce dei delicati problemi che sollevano sia sul piano processuale che su quello sostanziale. Tra questi ultimi rientra appunto la dubbia applicazione dell’art. 10-bis, atteso che il procedimento - indipendentemente dall’originaria forma d’iniziativa - viene riaperto per ordine del giudice, e sembra pertanto sfuggire alla previsione letterale della norma.
Diversamente dalla ricordata questione del nulla-osta paesaggistico, in punto di remand la giurisprudenza ha inizialmente assunto posizioni contrastanti. Ed invero le prime sentenze affermano, i... _OMISSIS_ ...o laconico, che la funzione dell’istituto in esame «non viene meno allorquando la riapertura del procedimen-to nasca [...] da un ordine dell’autorità giurisdizionale» . Successivamente, viceversa, si è delineata in giurisprudenza una seconda impostazione, più articolata, secondo la quale in caso di riesame per ordine del giudice di un provvedimento amministrativo gravato in sede giurisdizionale non è dovuta la comunicazione del preavviso di diniego e questo orientamento è tuttora coltivato dalla giurisprudenza che si trova ad occuparsi del problema .
Un altro istituto potenzialmente incompatibile con il primo inciso dell’art. 10-bis l. 241/1990 è stato la tutela giustiziale: ancora una volta il problema si è presentato tempestivamente alla giurisprudenza amministrativa, che qui si è subito si è orientata nel senso dell’inapplicabilità della norma. Ed invero la soluzione è già abbozzata nel 2005 dal TAR Veneto il quale, dopo ave... _OMISSIS_ ...o;istanza di riesame presentata dalla ricorrente come ricorso in opposizione, conclude per l’inapplicabilità dell’art. 10-bis, «giacché questo si riferisce ai procedimenti destinati a concludersi con l’emissione di un provvedimento vero e proprio» . Dopo alcuni anni di latenza, poi, la questione torna a riproporsi insistentemente nel 2008, incontrando una soluzione giurisprudenziale identica nei contenuti, ma meglio motivata. Su questo fronte è notevole l’impegno del TAR Milano, che adduce molteplici ragioni a sostegno dell’esclusione dei ricorsi amministrativi dall’ambito applicativo dell’art. 10-bis . Tra tutte, ad ogni modo, l’argomentazione più radicale e la più certa è ancora quella che fa leva sull’inciso di apertura dell’art. 10-bis e sulla differenza ontologica tra istanza e ricorso amministrativo .
Decisamente più tormentata è stata la questione dell’applicabilità del... _OMISSIS_ ...alla denuncia di inizio attività , prevista dall’art. 19 l. 241/1990 e da alcune leggi di settore , che nel 2005 si è trasformata in «dichiarazione» e nel 2009 in «segnalazione certificata» di inizio attività. Com’è noto, la natura giuridica del procedimento in parola è controversa sia in dottrina che in giurisprudenza . Con riferimento all’applicabilità dell’art. 10-bis alla dichiarazione di inizio attività, ad ogni modo, la giurisprudenza prende subito posizione: già nel settembre 2005 una sezione segnalatasi fin dal 2003 per alcune decisioni esemplari adottate in punto di natura giuridica della d.i.a. affronta il problema della compatibilità tra l’art. 10-bis ed il peculiare procedimento in esame, risolvendolo - per un duplice ordine di ragioni - in senso negativo.
A fronte di questa rapida presa di posizione giurisprudenziale, l’elaborazione dottrinale si divide e analoghe oscillazioni segnano la... _OMISSIS_ ... successiva al 2005, formatasi quasi esclusivamente sul procedimento previsto e disciplinato dall’87 d.lgs. 259/2003. Se dunque in un primo momento - sulla scia del giudice veneto e senza dilungarsi in motivazioni puntuali - i TAR non esitano a sottrarre la d.i.a. al raggio d’azione dell’art. 10-bis , a partire dall’estate del 2006 si delinea un diverso orientamento per il quale l’art. 10-bis sarebbe applicabile anche alla d.i.a. e si noti che ancora una volta tra i precursori della nuova linea di pensiero figura la seconda sezione del TAR Veneto . Il revirement è subito impugnato innanzi al Consiglio di Stato, che coglie l’occasione per rilanciare la precedente interpretazione restrittiva: sul piano argomentativo, le ragioni che impediscono l’applicazione dell’art. 10-bis alla d.i.a. sono ancora due , ma tra esse prevale ora la mancanza di un’istanza di parte in senso tecnico.
Ciò nondimeno, la soluzione esten... _OMISSIS_ ...far proseliti. Tra i primi sostenitori - accanto al TAR Venezia - va senz’altro ricordato il TAR Napoli, che già nell’agosto 2006 si allinea al nuovo orientamento : diversamente dal più rigido indirizzo precedente, la nuova impostazione - successivamente ribadita da entrambi i Tribunali citati - prescinde in ogni caso dall’esigenza - inizialmente molto sentita - di tracciare con esattezza i confini del primo inciso dell’art. 10-bis: nelle citate pronunce si legge infatti che l’applicabilità del preavviso di diniego alla d.i.a. deve essere desunta dalla compatibilità del preavviso con l’istituto del silenzio-assenso, ritenuto sostanzialmente non dissimile dalla d.i.a.
Giova a questo proposito sottolineare che l’applicabilità dell’art. 10-bis ai procedimenti che possono concludersi con il silenzio-assenso, pur potendo dar luogo a problematiche peculiari , non sembra essere mai stata apertamente contestata né in dottr... _OMISSIS_ ...sprudenza . Come la d.i.a., invero, il silenzio-assenso è istituto «ispirato ad una logica di liberalizzazione dell’attività dei privati e di miglioramento del rapporto tra cittadini e P.A.» . Diversamente dalla d.i.a., però, esso «non incide in senso abrogativo sull’esistenza del regime autorizzatorio, che rimane inalterato, ma introduce una modalità semplificata di conseguimento dell’autorizzazione» . La previsione del silenzio-assenso, pertanto, non esclude la necessità di presentare un’istanza di parte, la quale implica, a sua volta, la necessaria comunicazione ex art. 10-bis nell’eventualità - sempre ammessa - che l’amministrazione decida di provvedere ed il provvedimen-to abbia contenuto negativo. Ciò è del resto confermato dal legislatore della riforma del 2005, atteso che il comma 5 dell’art. 20 dichiara espressamente applicabile l’art. 10-bis ai procedimenti per i quali è previsto il silenzi... _OMISSIS_ ...in tal senso si è sempre mossa la giurisprudenza .
In definitiva l’orientamento minoritario che, coerentemente con un autorevole indirizzo dottrinale , insiste tuttora per un’interpretazione estensiva dell’art. 10-bis, sembra poter far leva unicamente sull’applicabilità della norma alle fattispecie in cui è previsto il silenzio-assenso e sulla sostanziale analogia tra quest’ultimo e la d.i.a., nel frattempo divenuta s.c.i.a.. L’opposta tesi, però, appare decisamente più corretta dal punto di vista tecnico ed anche per questo gode del sostegno del Consiglio di Stato , della giurisprudenza di primo grado ed anche della più recente dottrina .