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La Legge Merloni e i lavori pubblici (Legge quadro n. 109/1994)

Un primo tentativo di armonizzazione dell’arbitrato nell’ambito degli appalti pubblici è stato effettuato dalla Legge Merloni (L.109/1994). Se da un lato tale normativa ha il merito di aver tentato di coordinare una disciplina sino ad allora frammentata, dall’altro ha capovolto il quadro normativo sino ad allora vigente caratterizzato dal forte favor del legislatore verso l’applicazione dell’istituto dell’arbitrato nell’ambito dei contratti pubblici

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titolo:ARBITRATO ED APPALTI PUBBLICI
anno:2015
pagine: 110
formato: pdf  
prezzo:
€ 20,00

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Dopo la laurea in giurisprudenza, ha rivolto il proprio interesse nell’ambito dell’attività di giurista d’impresa, collaborando in particolar modo con uffici legali.

Le modifiche apportate all'art. 32 della Legge n. 109/1994: dalla Legge Merloni bis al c.d. decreto sulla competitività

L'art. 9 bis, d.l. 3 aprile 1995 n. 101 (convertito dalla l. 2 giugno 1995 n. 216) aveva modificato l'art. 32 della Legge n. 109/1994 prevedendo il ricorso al collegio arbitrale; in particolare, con la Legge Merloni bis le fasi (precontenziosa e contenziosa) relative alla risoluzione delle controversie furono disciplinate in modo separato. Mentre il testo originario aveva previsto in un'unica disposizione (con l'art. 32) la regolamentazione del contenzioso, la Legge n. 216/1995, mediante l'art. 31 bis si è occupata della fase precontenziosa lasciando all'art. 32 la disciplina della fase contenziosa.


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Occorre rilevare come l'art. 31 bis, comma 1 aveva individuato con precisione (a differenza dell'originaria formulazione dell'art. 32 avente ad oggetto sia la fase pre-contenziosa che quella contenziosa per la risoluzione delle controversie) il termine per la proposta di un accordo bonario; tale termine veniva fissato in novanta giorni dall'opposizione dell'ultima delle riserve.

[Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...rmulazione dell'art. 32 aveva indotto parte della dottrina [13]a ritenere il ricorso al collegio arbitrale, così come previsto nel nuovo art. 32di carattere obbligatorio. Altra parte dottrina [14], sostenuta anche dal Ministero dei lavori pubblici (con Circolare del n. 4488 del 7 ottobre 1996) aveva sostenuto la natura facoltativa dell'arbitrato.

Il Ministero, al fine di fornire chiarimenti sul significato e sulla portata del nuovo assetto normativo in materia di appalti pubblici e nell'intento di c ... [Omissis - Versione integrale presente nell'opera]... pposto necessario ed essenziale dell'arbitrato un compromesso od una clausola compromissoria frutto della libera volontà delle parti».

Ad avviso del Ministero, tale interpretazione dell'art. 32 è «l'unica che può non essere costituzionalmente illegittima alla luce del principio della statualità della giurisdizione affermato dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 152 del 1996 proprio nella materia del contenzioso delle opere pubbliche».


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Infine, il Ministero ha ... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...he deve ritenersi implicitamente abrogata ogni previsione del capitolato generale del 1962 in contrasto con quanto stabilito dall'art. 32 [15].

Dunque, la Legge Merloni bis, capovolgendo il quadro normativo delineato dal Legislatore circa un anno prima, aveva inteso garantire all'Amministrazione brevità dei tempi e maggiore certezza per la definizione delle controversie e, nel contempo, aveva manifestato chiaramente la propria preferenza per l'arbitrato quale strumento per la risoluzione delle controversie.


L'art. 10 della Legge Merloni ter (Legge 18 novembre 1998, n. 415)

L'evoluzione normativa in tema di arbitrato nell'ambito dei lavori pubblici è proseguita con la legge 18 novembre 1998, n. 415 (c.d. Merloni ter); mediante quest'ultima normativa il legislatore ha manifestato la volontà di voler ampliare il ricorso all'istituto dell'arbitrato.

Infatti, il legislatore ha modificato il te ... [Omissis - Versione integrale presente nell'opera]... ere deferite ad arbitri».

La norma, così come modificata, mostra il favor del legislatore nei confronti dell'arbitrato in materia di appalti pubblici: con tale disposiz... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...ti, si è aperta enormemente la possibilità del ricorso all'arbitrato a tutte le controversie scaturenti dell'esecuzione dei contratti di appalto, ivi incluse le controversie derivanti dal mancato raggiungimento dell'accordo bonario.

La locuzione «possono» del nuovo articolo 32, così come modificato dalla Merloni ter ha manifestato in modo chiaro la volontà del legislatore di rendere facoltativo il ricorso all'arbitrato, modificando di fatto l'assetto normativo precedente.


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Dottrina prevalente ha evidenziato che il legislatore aveva inteso sopprimere l'arbitrato obbligatorio introducendo un arbitrato «obbligatoriamente amministrato»; con tale espressione si suole intendere che trattasi di un arbitrato soggetto alle disposizioni del codice di procedura civile (per quanto non previsto dalla normativa speciale), facoltativo nell' an, ma vincolato nel quomodo e ciò in quanto il procedimento deve essere «obbligatoriamente amministrato dalla Camera arbitrale per i contratti pubblici [18].

Il comma 3 della norma in questione, aveva demandato al regolamento di... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ... [19] la definizione della composizione, delle modalità di funzionamento della camera arbitrale, dei criteri cui quest'ultima avrebbe dovuto attenersi nel fissare i requisiti soggettivi e di professionalità per assumere l'incarico di arbitro, della durata dell'incarico, il tutto secondo i principi di trasparenza, imparzialità e correttezza.

Di seguito si delinea brevemente il meccanismo delineato dal D.P.R. n. 554/1999 [20] in attuazione del comma 3 dell'art. 32.


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Il giudizio si sarebbe svolto secondo le disposizioni di uno specifico regolamento che il Ministero dei Lavori Pubblici di concerto con il Ministro di Grazia e Giustizia avrebbe dovuto emanare (emanato poi con d.m. 2 dicembre 2000, n. 398 [24]).


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In realtà, la norma non chiariva quale disciplina avrebbe dovuto applicarsi alle controversie, deferite al giudizio arbitrale insorte nel periodo intermedio tra la data di entrata in vigore del regolamento e l'emanazione del decreto interministeriale previsto dal co... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...rt.32.

In assenza di chiarezza da parte del legislatore resi era ritenuto che per tale tipologia di controversie avrebbe dovuto essere applicata la disciplina civilistica di cui all'art. 806 e ss. del codice di procedura civile.

Gli aspetti salienti della disciplina legislativa disegnata dalla Merloni ter sono stati individuati dal Consiglio di Stato nei seguenti elementi:


  • la natura facoltativa, volontaria o consensuale dell'arbitrato;

  • [Omissis - Versione integrale presente nell'opera];

  • l'attribuzione ad un regolamento, adottato con decreto interministeriale (lavori pubblici – grazia e giustizia), della fissazione delle norme di procedura del giudizio arbitrale «nel rispetto dei principi del codice di procedura civile» [26].

Dunque, con l'entrata in vigore del regolamento di attuazione, l'arbitrato così come delineato nel vecchio capitolato veniva integralmente sostituito dalle nuove disposizioni attuative; i contratti già in essere all'entrata in vigore delle norme attuative videro l'automatica sostituzione delle clausole in essi contenuti.

Con l'entrat... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ... del regolamento di esecuzione e con il nuovo testo dell'art. 32 si era posto il problema dell'applicabilità della nuova disciplina delineata anche alle domande di arbitrato formulate in vigenza dell'assetto normativo previgente non seguite dalla costituzione del collegio arbitrale.

Tesi maggioritaria [27] aveva affermato la necessaria applicabilità della nuovo sistema normativo anche ai casi di collegi arbitrali «da costituire»; al contrario, tesi minoritaria [28]aveva sostenuto l'applicabilità nel regime normativo previgente alle ipotesi in cui vi fosse già stata la proposizione della domanda di arbitrato e ciò anche in assenza della costituzione del collegio.


L'illegittimità delle disposizioni del D.P.R. n. 554/1999 alla luce della decisione del Consiglio di Stato n. 6335/2003

Le disposizioni regolamentari di cui al D.P.R. n.554/1999 aventi ad oggetto la regolamentazione delle controversie in materia di appalti pubblici sono state oggetto di numerose censure di illegittimità.

Al riguardo,il Consiglio di Stato (sentenza n. 6335/2003), a conclusione di un processo promosso da soggetti privati contro alcune Amministrazioni dello Stato (Pr... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...l Consiglio dei Ministri; Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti; Ministero della Giustizia) ha dichiarato l'illegittimità, con conseguente annullamento, delle seguenti disposizioni regolamentari del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554.


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L'illegittimità e l'annullamento della disposizione di cui all'art. 150 comma 3, a dire del Consiglio di Stato,determina conseguentemente anche il venir meno delle successive disposizioni relative alla formazione dell'albo degli arbitri della camera arbitrale nonché di quelle relative alla durata dell'iscrizione e alle incompatibilità conseguenti all'iscrizione stessa.

Nello specifico, sono state annullate anche le seguenti disposizioni dell'art. 151:


  • il comma 5 che prevedeva le categorie e i requisiti di professionalità dei soggetti che «possono essere ammessi all'albo degli arbitri»;

  • il comma 7 limitatamente agli arbitri ossia con riferimento alla parte che disponeva l'inserimento dei soggetti di cui sopra, in possesso dei requisiti professionali e di onorabilità, «nell... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ... arbitri»;

  • il comma 8 limitatamente agli arbitri e precisamente la disposizione era stata ritenuta annullata nella parte in cui stabiliva che «l'appartenenza all'Albo degli arbitri…ha durata triennale» [31].

Pertanto, con la declaratoria di illegittimità e di annullamento delle norme regolamentari sopra indicate alle parti è stata lasciata la piena libertà di nominare il terzo arbitro e ciò prescindendo dal possesso dei «requisiti soggettivi e di professionalità» citati dalle norme annullate; conseguentemente, chiunque avrebbe potuto accedere all'incarico di terzo arbitro e ciò altresì senza alcun limite circa la durata dell'incarico stesso [32].


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Una possibile ipotesi risolutiva è che il comma 3 dell'art. 32 avrebbe dovuto ritenersi cancellato dalla decisione del Consiglio di Stato del 2003 [33]; in caso ... [Omissis - Versione integrale presente nell'opera]... e iudicis"» [34].

Il Consiglio della Camera Arbitrale ha sostenuto che, in forza ... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...ucato comma 1 dell'art. 151 D.P.R. 554/99, la Camera arbitrale per i lavori pubblici avrebbe dovuto occuparsi della formazione e della tenuta dell'Albo degli arbitri; al contrario, in ottemperanza alla declaratoria del giudice amministrativo (cfr. sentenza del Consiglio di Stato citata) l'Albo degli arbitri avrebbe dovuto essere soppresso «al fine di garantire alle parti la libertà di nominare, ad libitum, come terzo arbitro, qualsiasi soggetto e conferire allo stesso l'incarico senza limiti di durata».


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La Camera Arbitrale ha pertanto ravvisato in tale disposizione normativa la volontà del legislatore di riconoscere in modo chiaro la legittimità dell'albo così come del potere di nomina della Camera arbitrale (e ciò al contrario della decisione del giudice amministrativo poc'anzi richiamata) e per tale ragione, pur in presenza della volontà chiara del giudice amministrativo di sopprimere l'albo, non sarebbe possibile dar corso alla stessa senza violare il disposto legislativo sopra trascritto e totalmente ignorato dalla pronuncia giurisdizionale in questione.

Il Consiglio dell... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...bitrale giunse alla conclusione che sentenza 17 ottobre 2003 n. 6335 del Consiglio di Stato:


  • «annullando le principali norme regolamentari di attuazione dell'art. 32 della legge quadro 109/94, ha in realtà soppresso questa norma di legge: infatti ha sostituito all'arbitrato speciale da essa previsto un arbitrato di diritto comune, che era stato invece ripudiato dall'art. 10 della legge n. 415/1998 (Merloni ter);

  • annullando la norma regolamentare che (in coerenza con i criteri enunciati nel comma 3 dell'art. 32 cit.) attribuisce alla Camera arbitrale la «nomina del terzo arbitro … scelto nell'ambito dell'albo camerale», si è sovrapposta, obliterandolo, al co ... [Omissis - Versione integrale presente nell'opera]... ella legge, neppure menzionata».

In tale contesto pareva chiaro il disorientamento che la pronuncia del giudice amministrativo aveva inevitabilmente indotto tra tutti i soggetti (parti in causa , arbitri, avvocati, consulenti tecnici e operatori dell'ufficio deposti a garantire l'efficienza del servizio) coinvolti nello svolgimento/esecuzione delle procedure arbitrali.


[Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ... Merloni quater (Legge 166/2002)

Un ruolo di fondamentale importanza nella regolamentazione della definizione delle controversie inerenti le opere pubbliche era assunto dal capitolato generale d'appalto dei lavori pubblici rubricato «Tempo del giudizio» nella nuova versione delineata dal decreto ministeriale n. 195/2000 [36].

In conformità al disposto dell'art. 33 comma 1 del capitolato in questione,l'appaltatore avrebbe dovuto proporre la domanda (sia dinanzi agli arbitri che dinanzi al giudice) entro il termine decandeziale di sessanta giorni [37]; il comma 2 del medesimo articolo stabiliva che la controversia non poteva essere deferita ad arbitri prima che fossero decorsi i termini accordati alla stazione appaltante dall'art. 32 commi 1 e 2 del decreto ministeriale n.145/2000 [38].


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Il regolamento in questione regolamentava,in esecuzione della delega prevista dall'art. 32 della legge 109/94, il procedimento arbitrale che l'art. 816 del codice di procedura civile [40] lasciava invece alla libera volontà delle parti.
Di seguito, si delineano brevemente le regole di procedura del gi... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...trale del decreto ministeriale in questione.
  • La domanda di arbitro doveva contenere (oltre che la nomina del primo arbitro e l'invito alla controparte ad indicare il proprio arbitro) a pena di nullità rilevabile d'ufficio, la determinazione dell'oggetto della domanda con specificazione delle somme richieste e l'esposizione dei fatti e degli elementi di diritto posti a fondamento della domanda (petitum e causa petendi).

  • La controparte, entro sessanta giorni dalla notifica della domanda, doveva (oltre che nominare il proprio arbitro), assumere posizione sul thema decidendum e proporre, a pena di decadenza, l'eventuale domanda riconvenzionale [41].
  • [Omissis - Versione integrale presente nell'opera].

  • La disciplina sulla nullità degli atti e il sistema di preclusioni erano disciplinati in modo più rigoroso rispetto alla disciplina codicistica del processo di cognizione e dell'arbitrato.

  • Il collegio,successivamente al tentativo di conciliazione, concedeva alle parti un termine per il deposito di memorie e documenti (art. 6) [42].

  • Al termine della fase istruttoria (o nel cas... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...missione delle prove dedotte dalle parti), il collegio fissava l'udienza di discussione (art. 8).

  • [Omissis - Versione integrale presente nell'opera].

  • La liquidazione delle competenze era demandata alla Camera Arbitrale; i provvedimenti di quantificazione costituivano titolo esecutivo.

Con la legge Merloni quater (legge 166/2002), l'art. 32 della legge del 1994 ha visto nuovamente modificare il proprio assetto; in particolare è stata introdotta una fattispecie di arbitrato amministrato nelle ipotesi in cui parte del giudizio fosse uno dei soggetti di cui all'art. 2, comma 2, lett. a), l. n. 109 del 1994 (ossia: amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento autonomo, enti pubblici compresi quelli economici, enti e amministrazioni locali, loro associazioni e consorzi, e altri organismi di diritto pubblico.


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Infine, per completezza informativa il comma 4 della medesima disposizione disponeva che «sono fatte salve le disposizioni che prevedono la cos ... [Omissis - Versione integrale pr... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...'opera]... e parti interessate in merito alla scelta di «quale» disposizione in tema di costituzione di collegi arbitrali avrebbero potuto e dovuto applicare con l'entrata in vigore nel novellato art. 32.

 
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