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Modifiche apportate all'arbitrato nei contratti pubblici dalla «Legge Anticorruzione»

Approfondita la novella normativa introdotta dalla legge anticorruzione, sono stati rilevati dubbi interpretativi e problemi di coordinamento con riferimento a: 1) applicazione dei divieti dettati dal comma 18 dell’art. 1 della legge n. 190 del 2012; 2) autorizzazione preventiva e motivata da parte dell’organo di governo della PA; 3) rapporto tra la nuova disciplina dettata dal Codice e l’art. 810 c.p.c.; 4) individuazione dei soggetti ai quali può essere affidato l’incarico di arbitro della PA

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titolo:ARBITRATO ED APPALTI PUBBLICI
anno:2015
pagine: 110
formato: pdf  
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Dopo la laurea in giurisprudenza, ha rivolto il proprio interesse nell’ambito dell’attività di giurista d’impresa, collaborando in particolar modo con uffici legali.

Ambito di estensione del divieto di cui al comma 18 dell'art. 1 della legge anticorruzione e profili di diritto intertemporale

In merito all'individuazione dell'ambito di estensione del divieto di cui al comma 18 dell'art. 1 [13] della legge n.190/2012, l'Autorità ha rilevato espressamente che il divieto introdotto al comma 18 non comprende le categorie degli avvocati dello Stato e dei magistrati a riposo.

Tale interpretazione della norma si è fondata sulla espressa dizione della stessa che deve, a dire dell'Autorità, essere correttamente riferita solo ai magistrati (ordinari, amministrativi, militari e contabili), agli avvocati e procuratori dello Stato ed ai componenti delle commissioni tributarie in servizio.


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In merito ai profili di diritto intertemporale dell'applicazione del comma 18, l'Autorità ha rilevato che il divieto posto dalla norma non ha efficacia retroattiva dunque il divieto non è applicabile ai procedimenti arbitrali in corso od a collegi arbitrali già costituiti alla data del 28 novembre 2012 (data di entrata in vigore della norma).
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Tale interpretazione dell'Autorità era ormai consolidata sia alla luce della è ormai consolidata posizione che era stata assunta dalla Camera Arbitrale [14]e degli orientamenti assunti dalla stessa Avvocatura Generale dello Stato sia perché essa era comunque conforme ai principi generali in materia di efficacia di legge nel tempo [15].

Infine, l'Autorità, a sostegno dell'interpretazione normativa elaborata della citata disposizione, ha rilevato che il divieto «non è stato configurato d ...[Omissis - Versione integrale presente nell'opera]... , rivolto, ragionevolmente, agli arbitrati nei quali non si sia ancora proceduto alla nomina dei componenti del collegio. Il divieto in esame concerne soltanto l'assunzione dell'incarico e non il suo mantenimento».


Nomina dell'arbitro di elezione pubblica

In merito alla modalità di nomina dell'arbitro di elezione pubblica, scelto «preferibilmente» tra i dirigenti pubblici e ciò nel caso di arbitrato tra amministrazione e soggetti privati (ex. art. 1,... [Omissis - La versione integrale � presente nel prodotto - Omissis] ...della legge n. 190/2012), l'Autorità ha esposto le seguenti osservazioni.


  • L'espressa previsione della norma, induce ad escludere, l'applicabilità a tale ipotesi dell'art. 815 comma 1, n. 5, c.p.c. che amm ...[Omissis - Versione integrale presente nell'opera]... porti di natura patrimoniale o associativa che ne compromettono l'indipendenza; inoltre, se è tutore o curatore di una delle parti».

  • La genericità del rinvio effettuato dal comma 23 dell'art. 1 al Codice (e ciò per il caso di impossibilità di individuare un dirigente pubblico cui affidare l'incarico di arbitro) comporterebbe la riferibilità al complesso delle disposizioni del Codice ivi comprese quelle relative alle modalità di nomina degli arbitri di cui all'art. 241; la stessa genericità porta ad escludere, per contro, l'idoneità del richiamo al Codice ad attribuire alla Camera Arbitrale il (nuovo) potere di nomina dell'arbitro della p.a.

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  • Infine, l'Autorità ha osservato che il Codice (ai sensi... [Omissis - La versione integrale � presente nel prodotto - Omissis] ...19, comma 1, lett. c))non si applica ai contratti pubblici concernenti i servizi d'arbitrato e di conciliazione. La nomina dell'arbitro di parte deve comunque avvenire nel rispetto della disciplina generale ai sensi dell'art. 241, commi 4 e 6, del Codice (disposizioni che stabiliscono i motivi di incompatibilità per l'affidamento dell'incarico).


L'applicazione del comma 19 inerente l'autorizzazione preventiva

Con riferimento all'applicazione dell'obbligo di previa autorizzazione motivata dell'organo di governo ai fini del valido inserimento della clausola compromissoria nel bando, l'Autorità ha rilevato, nell'interpretare la disposizione di cui al comma 19 dell'art. 1 (legge anticorruzione) come il successivo comma 25 escluda dall'applicazione del comma 19 gli arbitrati conferiti o autorizzati prima della data di entrata in vigore della legge.

Pertanto il comma 19 si applica agli altri casi, con la rilevante conseguenza che dovranno ritenersi inefficaci quelle clausole compromissorie, ancorch ...[Omissis - Versione integrale presente nell'opera]... izionante l'autonomia contrattuale delle parti, essendo assente una norma transitoria che preveda l'ultratt... [Omissis - La versione integrale � presente nel prodotto - Omissis] ...; della previgente disciplina normativa, sicché la clausola compromissoria contrattualmente prevista risulta sostanzialmente privata della relativa operatività».


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Nulla dicendo la norma in merito, è stata evidenzia la criticità di tale aspetto in grado di incidere sull'autonomia negoziale delle parti e ciò per le seguenti ragioni.

Nel silenzio normativo, l'impossibilità di convalidare le pregresse clausole compromissorie può ritenersi conforme alla ratio della novella (volta a limitare il ricorso all'arbitrato), ma l'impossibilità per l'organo di governo di poter convalidare le pregresse clausole compromissorie si porrebbe in contrasto con il potere espressamente ad esso riconosciuto di contemplarle pro futuro.

L'Autorità, rilevata tale criticità derivante dal silenzio normativo, e al fine di evitare un'irragionevole disparità di trattamento tra i contratti fu ...[Omissis - Versione integrale presente nell'opera]... gge sopra richiamata, i relativi bandi di gara rechino clausole arbitrali) h... [Omissis - La versione integrale � presente nel prodotto - Omissis] ...ente ritenuto ammissibile, anche per quest'ultimi, il rilascio di un'autorizzazione a posteriori.


Il rapporto tra la nuova disciplina del Codice dei contratti pubblici e l'art. 810 c.p.c.

Una volta analizzata la nuova disciplina del Codice, così come modificata dalla legge anticorruzione, l'Autorità ha soffermato l'attenzione anche sul rapporto tra la novella normativa e l'art. 810 del codice di procedura civile rubricato «nomina degli arbitri», norma quest'ultima applicabile anche agli arbitrati nel settore dei contratti pubblici, per quanto non disciplinato dal Codice osservando quanto segue.


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In particolare, con specifico riferimento all'applicazione della disposizione di cui al codice di procedura ed al relativo coordinamento di quest'ultima con le disposizioni introdotte nel Codice dalla legge anticorruzione, si è osservato come, per i casi di cla ...[Omissis - Versione integrale presente nell'opera]... ati non conferiti o non autorizzati alla data di entrata in vigore della legge), sia, in ogni caso, necessaria l'au... [Omissis - La versione integrale � presente nel prodotto - Omissis] ...e postuma.

Per tali casi, che necessitano comunque di autorizzazione postuma, deve applicarsi altresì il comma 24 dell'art. 1 della legge n. 190/2012, che obbliga la pubblica amministrazione a stabilire, «a pena di nullità della nomina, l'importo massimo spettante al dirigente pubblico per l'attività arbitrale».

 
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