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L'istituto dell'arbitrato nel Codice degli appalti pubblici

La materia degli appalti pubblici è fortemente caratterizzata da un lato dallo squilibrio delle le parti contraenti dall’altro dalla commistione della normativa applicabile (diritto amministrativo e diritto civile). Il primo è applicabile ogni qualvolta la P.A. manifesta il pubblico interesse che intende perseguire (ad esempio tramite l’aggiudicazione o l’approvazione di un contratto) il secondo è applicabile nelle fasi di stipulazione ed esecuzione del contratto.

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titolo:ARBITRATO ED APPALTI PUBBLICI
anno:2015
pagine: 110
formato: pdf  
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Dopo la laurea in giurisprudenza, ha rivolto il proprio interesse nell’ambito dell’attività di giurista d’impresa, collaborando in particolar modo con uffici legali.

Il divieto di arbitrato nella Legge finanziaria del 2008


Il Codice, entrato in vigore il 1 luglio 2006 (ad eccezione di alcune disposizione nello stesso contenute) introduceva una disciplina organica dell'istituto arbitrale che sembrava voler valorizzare l'istituto quale strumento di risoluzione delle controversie in materia di contrattualistica pubblica [1].

Solo dopo pochissimi mesi dall'entrata in vigore del Codice, la stabilità che sembrava sarebbe stata raggiungibile ha trovato nuov ...[Omissis - Versione integrale presente nell'opera]... atezze ad esso collegato.

In occasione della legge finanziaria per il 2008 [2]il legislatore, in contrasto con la precedente scelta effettuata con il codice, ha soppresso l'arbitrato quale strumento di risoluzione delle controversie relative ai contratti pubblici di lavori, servizi e forniture statuendo la decorrenza dal 30 settembre 2007.


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Ad opera dell'art. 15, comma 1 del d.l. n. 248/2007, l'entrata in vigore del divieto di arbitrato è stata poi differita di circa un anno (quindi al ... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...008) [5]e le controversie furono devolute alle sezioni specializzate in materia a di proprietà industriale e intellettuale del giudice ordinario di cui al decreto legislativo 27 giugno 2003, n. 1689. Tale inclusione è stata oggetto di critiche da parte della dottrina [6]in quanto si è evidenziato come la devoluzione al giudice ordinario di un numero rilevante di controversie, tra l'altro di sovente complesse, graverebbe maggiormente sulla già esistente inefficienza della giurisdizione civile.

Le ragioni che hanno indotto il legislatore ad introdurre divieto di arbitrato, così come poc'anzi illustrato, sono state ampiamente delineate nella relazione illustrativa della legge finanziaria 2008 [7] che ha evidenziato quanto segue:


  • come fosse significativamente più elevato il costo del giudizio arbitrale rispetto al giudizio ordinario; il primo infatti prevede cospicui compensi agli arbitri, nonché ulteriori spese per il segretario del collegio e per il deposito del lodo;

  • le amministrazioni, nei casi di mancato raggiungimento di un accordo, sono risultate quasi sempre soccombenti nei giudizi arbitrali [8];

  • [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...issis - Versione integrale presente nell'opera]

  • solo una parte degli arbitrati azionati si è conclusa entro il termine previsto per la pronuncia del lodo; in alcuni casi i procedimenti hanno avuto una durata di circa 700 giorni per poi concludersi con un accordo transattivo.

Per le ragioni su esposte, si è ritenuto che la devoluzione delle controversie alla giurisdizione ordinaria, accanto alle disposizioni di accelerazione dei procedimenti, avrebbe consentito di ridurre tutti i termini processuali alla metà con conseguenti risparmi di spesa.

Con riferimento alla lettera sub. c) che precede,si evidenzia che in data 2 agosto 2012 (registro n.9 foglio n.294), è stata registrata alla Corte dei Conti la direttiva 27 giugno 2012 n.24189 in materia di procedimenti arbitrali [9].


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Infine, la direttiva è terminata con l'espresso invito a limitare il più possibile il ricorso alla clausola compromissoria e ciò alla luce della specifica natura e delle caratteristiche del singolo appalto.

Il divieto di arbitrato per l... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...ave; stato ritenuto da parte del dottrina un grave errore e che la scelta effettuata dalla legge finanziaria del 2008, per far fronte alle problematiche su esposte, non sia stata l'unica soluzione possibile; quale alternativa alla scelta del legislatore è stato suggerito [11] di introdurre un meccanismo che fosse in grado di:


  • far amministrare dalla Camera tutti gli arbitrati;

  • di vincolare le parti a scegliere il presidente all'interno dell'elenco redatto dalla Camera stessa;

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  • di rimettere alla camera Arbitrale la determinazione degli onorari degli arbitri.

In realtà, il divieto di arbitrato (così come nel presente paragrafo illustrato)non è mai entrato in vigore a causa di una serie di rinvii che si sono susseguiti sino al d.lgs. del 20 marzo 2010 n. 53 [12]

Tale decreto legislativo ha introdotto sostanziali modifiche alla disciplina dell'istituto arbitrale contenuta nel Codice degli appalti (che si illustrerà nei successivi paragrafi) restituendo all'ordinamento un istituto alternativo per la risoluzione ... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...oversie aventi ad oggetto contratti pubblici.


Problematiche inerenti la disciplina dell'arbitrato nell'ambito dei contratti pubblici

Nell'ambito delle attività istituzionali assegnate all'Autorità (ANAC), rientrava quella di segnalare al Governo e al Parlamento fenomeni di applicazione distorta della normativa sui contratti pubblici nonché quella di formulare al Governo proposte in ordine alle modifiche occorrenti in relazione alla legislazione che disciplina i contratti pubblici [13].

Nell'esercizio di siffatte funzioni, l'Autorità aveva segnalato al Governo e al Parlamento,nell'ottobre del 2007, la problematica relativa alla risoluzione delle controversie nella materia dei contratti pubblici, con particolare riferimento all'istituto dell'arbitrato ed alle competenze della Camera Arbitrale (disciplinate dagli articoli 241, 242 e 243 del codice dei contratti pubblici) [14].


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L'Autorità, aveva individuato una situazione di incertezza sulle procedure dei giudizi (che, comunque, dovevano continuare a svolgersi) e ciò alla luce del qua... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...vo e giurisprudenziale esistente.

Il primo luogo, l'Autorità aveva evidenziato i compiti istituzionali che il regolamento di attuazione, nell'originaria formulazione, aveva attributo alla Camera arbitrale, individuandoli nei seguenti:


  • formazione e tenuta dell'Albo degli arbitri e redazione del relativo codice deontologico;

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  • adempimenti occorrenti per la costituzione e il funzionamento dei collegi arbitrali;

  • tenuta dell'elenco dei periti, al fine della nomina dei consulenti tecnici nei giudizi;

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In un secondo momento, aveva evidenziato l'illegittimità dichiarata dal Consiglio di Stato (sentenza n. 6335/2003) delle norme del regolamento che attribuivano in via esclusiva alla Camera arbitrale il potere di nominare il terzo arbitro (art. 150, comma 3, del D.P.R. n. 554 del 1999) e, conseguentemente, ... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ... relative alla formazione e tenuta dell'Albo degli arbitri e al relativo regime (art. 151, commi 5, 7, 8) [15].

Con l'intento di eliminare la situazione di incertezza, successivamente, veniva modificato l'art. 32 della legge n. 109 del1994 [16] e veniva introdotto, in materia di lavori pubblici, un sistema binario a seconda che le parti fossero o meno d'accordo sul nominativo del terzo arbitro.

Nell'ipotesi di mancato accordo tra le parti, l'arbitrato si svolgeva secondo il modello di arbitrato amministrato dalla Camera arbitrale (con contestuale applicazione delle disposizioni di cui al D.M. n. 398/2000 e, per quanto da esso non disciplinato, delle norme del codice di procedura civile).

La Camera arbitrale aveva visto così attribuirsi nuovamente i poteri che il Consiglio di Stato (con la citata sentenza) le aveva sottratto.

Il reintegro dei poteri della Camera Arbitrale aveva in realtà delle differenze, di certo non poco rilevanti, rispetto ai poteri alla stessa attribuiti nel sistema previgente.

In primo luogo, nel nuovo assetto norm ...[Omissis - Versione integrale presente nell'opera]... oteri della Camera sono stati indeboliti dal fatto che la s... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...agrave;, estesa in origine a tutti gli arbitrati in materia di lavori pubblici, è stata definitivamente limitata ad un intervento «vicario» di una volontà privata mancante [17].

Con l'avvento del Codice dei contratti pubblici, la Camera Arbitrale aveva visto estendere il campo della propria competenza anche ai settori dei servizi e delle forniture e il suo intervento era legittimato solo nell'ipotesi in cui fosse mancato l'accordo delle parti sulla nomina del terzo arbitro [18]: in tal caso, essa vi provvedeva attingendo ad apposito Albo e ciò in base a previsioni di legge e non più di regolamento.

L'Autorità, dopo aver chiaramente delineato il quadro normativo (all'epoca vigente) aveva evidenziato come quest'ultimo avesse deter ...[Omissis - Versione integrale presente nell'opera]... ta della segnalazione al parlamento e al Governo) risultavano depositati n. 21 lodi amministrati e n. 110 lodi liberi.

La numerica riportata aveva rappresentato, a dire dell'Autorità, un chiaro indizio dei gravi oneri per le finanze delle stazioni appaltanti, il più delle volte soccombenti in giudizio, a causa delle maggiori spese derivanti dall'espleta... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...arbitrato non amministrato.

Al fine di far fronte al costo elevato che il giudizio arbitrale comportava in vigenza del predetto assetto normativo, il Parlamento stesso aveva ha, difatti, rilevato forti criticità del sistema con particolare riguardo alla questione delle tariffe; infatti, nel secondo decreto correttivo (d.lgs. n. 113/2007) veniva posto un parziale rimedio attraverso l'introduzione dell'obbligatorietà della tariffa di cui al D.M. n. 398 del 2000.


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Accanto alla preoccupazione per la generalizzata acquiescenza delle Amministrazioni a fronte di compensi non rispettosi della tabella da applicare [19], l'Autorità aveva espressamente manifestato preoccupazione per la frequenza delle soccombenze dell'amministrazione nei procedimenti arbitrali ed in particolare negli arbitrati liberi.

Tutto ciò premesso, l'Autorità aveva manifestato al Parlamento e al Governo le seguenti considerazioni:


  • l'esclusione della clausola compromissoria o del compromesso per le controversie in tema di contratti pubblici genera forti perplessità in merito a... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...bilità da parte del mercato, a causa dell'eccessiva lunghezza dei tempi della giustizia, sia essa ordinaria che amministrativa;

  • il criterio del doppio binario non sembra offrire la possibilità per uscire dalle criticità dell'istituto, giustamente lamentate anche in Parlamento;

  • l'arbitrato amministrato quale normativamente configurato prima della sentenza del Consiglio di Stato a giudizio di questa Autorità offriva garanzie sufficienti sia in ordine alla natura neutrale ed imparziale della costituzione del collegio sia in ordine alla possibilità di monitorare l'andamento delle liti sia infine in ordine al contenimento delle spese. ...[Omissis - Versione integrale presente nell'opera]... enta una domanda aggregata preminente che richiede una regolazione di questo particolare mercato, ove occorre garantire a tutti gli operatori la parità d'accesso.

Alla luce delle anzidette considerazioni e, tenuto conto che la materia sulla quale cade il giudizio arbitrale è complessa e non riguarda solo il momento decisionale del contenzioso, l'Autorità concludeva la segnalazione sostenendo:



Alla luce di quanto su esposto nonché dalla ricostruzione della disciplina sopra evidenziata, l'Autorità aveva dichiarato la necessità di un intervento normativo che «modifichi il sistema previsto dagli articolo 241, 242 e 243 del d.lgs. 163/2006 nel senso di ripristinare l'arbitrato amministrato come unico modello, attribuendo, quindi, alla Camera Arbitrale un potere generalizzato di nomina del terzo arbitro e di determinazione dei compensi dei collegi arbitrali».

 
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