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L'istituto arbitrale nella c.d. legge anticorruzione (Legge 190/2012)

Le disposizioni contenute nella c.d. Legge anticorruzione (Legge n. 190/2012) si sono conformate ai suggerimenti del Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti, che invitava espressamente le amministrazioni aggiudicatrici a «limitare al massimo la previsione della clausola compromissoria in considerazione della specifica natura e delle caratteristiche dell’appalto e dell’opportunità, rispetto alla singola fattispecie, del ricorso alla giustizia arbitrale».

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titolo:ARBITRATO ED APPALTI PUBBLICI
anno:2015
pagine: 110
formato: pdf  
prezzo:
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Dopo la laurea in giurisprudenza, ha rivolto il proprio interesse nell’ambito dell’attività di giurista d’impresa, collaborando in particolar modo con uffici legali.

Le modifiche apportate all'art. 241 del Codice dei contratti pubblici

Il comma 19 ha disposto la modifica del comma 1 dell'art. 241 del Codice sostituendolo con la seguente statuizione: «le controversie su diritti soggettivi, derivanti dall'esecuzione dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi, forniture, concorsi di progettazione e di idee, comprese quelle conseguenti al mancato raggiungimento dell'accordo bonario previsto dall'articolo 240, possono essere deferite ad arbitri, previa autorizzazione motivata da parte dell'organo di governo dell'amministrazione.

L'inclusione della clausola compromissoria, senza preventiva autorizzazione, nel bando o nell'avviso con cui è indetta la gara ovvero, per le procedure senza bando, nell'invito, o il ricorso all'arbitrato, senza preventiva autorizzazione, sono nulli».

La vera novità è nella necessaria «previa autorizzazione motivata da parte dell'organo di governo dell'amministrazione»: conseguentemente, con la nove ... [Omissis - Versione integrale presente nell'opera]... ento della scelta effettuata (e ciò conformemente a quanto disposto dall'art. 3 della legge sul procedimento ... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...ivo).

Occorre rilevare che la norma non ha specificato se deve trattarsi di nullità assoluta (dunque nullità insanabile e rilevabile da chiunque- parti del contratto, membri del collegio arbitrale, eventuali terzi e anche d'ufficio dal giudice) o relativa (in tal caso, nullità rilevabile esclusivamente dalle parti del contratto) [2].


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Il comma 20 dell'art. 1 (Legge Anticorruzione) introduce una importante innovazione estendo l'applicazione delle disposizioni di cui all'art. 241, comma 1, del Codice (così come modificato dal precedente comma 19) anche alle controversie relative a concessioni e appalti pubblici di opere, servizi e forniture in cui siano parte:


  • una società a partecipazione pubblica;

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  • società anche non collegate e/o controllate che comunque abbiano ad oggetto opere o forniture finanziate con risorse a carico dei bilanci pubblici.

Anche in tale ipotesi, l'organo amministrat... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...lasciare la medesima autorizzazione (di cui al citato comma 1 dell'articolo 241 del codice, così come modificato dal comma 19).

In merito all'inclusione delle controversie relative a concessioni, si rileva che queste ultime erano escluse dall'ambito di applicazione della disciplina sostanziale del Codice; in merito, già giurisprudenza consolidata aveva affermato che la convenzione,per effetto della ... [Omissis - Versione integrale presente nell'opera]... e una valida clausola compromissoria ed efficacemente deferire ad arbitri controversie appartenenti alla giurisdizione del giudice ordinario [4].


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L'ampiezza della norma in merito ai soggetti tenuti al rispetto dell'art. 241, comma 1, del Codice, è stata individuata quale elemento di criticità della stessa; essa presenterebbe altresì il rischio di estendere l'applicazione delle norme sull'arbitrato anche a quei soggetti che non sarebbero tenuti ad applicare il Codice.


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[Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...po, si ricorda che i soggetti tenuti ad osservare le disposizioni del Codice relative al contenzioso (art. 239 e ss. del Codice) sono solo gli «organismi di diritto pubblico [6]» e le «imprese pubbliche [7]» e (art. 3 del Codice) ai sensi dell'art. 3 del Codice.

Alla luce di ciò e al fine di evitare il rischio di applicazione estensiva della norma in esame, dottrina ha sostenuto che l'ultima par ... [Omissis - Versione integrale presente nell'opera]... società anche non collegate e/o controllate che comunque abbiano ad oggetto opere o forniture finanziate con risorse a carico dei bilanci pubblici ove queste siano già tenute, in tutto o in parte, a fare applicazione dei contratti pubblici.


L'individuazione e la nomina degli arbitri da parte delle pubbliche amministrazioni (art. 1, commi da 21 a 24 della Legge Anticorruzione)

I commi da 21 a 24 dell'art. 1 della legge Anticorruzione hanno previsto disposizioni in merito all'individuazione degli arbitri e alla nomina di quest'ultimi da parte delle pubbliche amministrazioni.

Il comma 21 dispone che «la nomina degli arbitri per la risoluzione delle controver... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...uali è parte una pubblica amministrazione avviene nel rispetto dei principi di pubblicità e di rotazione e secondo le modalità previste dai commi 22, 23 e 24 del presente articolo, oltre che nel rispetto delle disposizioni del codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n.163, in quanto applicabili».

Tale disposizione non ha fatto altro che ribadire principi già esistenti nell'ordinamento; infatti prima dell'entrata in vigore della novella, l'art. 241 del Codice (commi 4 e 5) prevedeva che la nomina degli arbitri avvenisse secondo i principi di rotazione degli incarichi e che gli stessi avrebbero dovuto essere scelti tra soggetti di particolare esperienza nella materia oggetto del contratto cui l'arbitrato si riferisce.


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La norma si limita a disporre unicamente in merito alla scelta degli arbitri, nulla dicendo in merito alle conseguenze che potrebbero derivare dalla violazione della stessa da parte dei soggetti pubblici [8].

La violazione della norma in questione, così come la violazione della disposizione del comma 19 (seconda parte) rappresenta fonte di respons... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...ve; disciplinare e dirigenziale ai sensi dell' art. 21 del Testo Unico del Pubblico Impiego (TUPI).

Se invece la controversia ha luogo tra una pubblica amministrazione e un privato, l'arbitro individuato dalla pubblica amministrazione è sc ... [Omissis - Versione integrale presente nell'opera]... ina è disposta, con provvedimento motivato, nel rispetto delle disposizioni del codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006 n.163 (comma 23).

La pubblica amministrazione stabilisce, a pena di nullità della nomina, l'importo massimo spettante al dirigente pubblico per l'attività arbitrale. L'eventuale differenza tra l'importo spettante agli arbitri nominati e l'importo massimo stabilito per il dirigente è acquisita al bilancio della pubblica amministrazione che ha indetto la gara (comma 24) [9].


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Per poter cogliere il meccanismo esplicitato nel secondo periodo del comma 24 («differenza tra l'importo spettante agli arbitri nominati e l'importo massimo stabilito per il dirigente è acquisita al bilancio della pubblica amminist... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ... ha indetto la gara») si deve necessariamente far rinvio al regime dei compensi disposto dall'ordinamento.

Al riguardo, per completezza espositiva, si ricorda che l'art. 241 (comma 12) del Codice demanda al collegio arbitrale la determinazione, nel lodo defi ... [Omissis - Versione integrale presente nell'opera]... lla tariffa allegata al regolamento di cui al decreto del Ministro dei lavori pubblici 2 dicembre 2000, n. 398, sono dimezzati.

L'art. 241 (comma 12 [10]) vieta gli incrementi dei compensi massimi legati alla particolare complessità delle questioni trattate, alle specifiche competenze utilizzate e all'effettivo lavoro svolto. Il compenso per il collegio arbitrale, comprensivo dell'eventuale compenso per il segretario, non può comunque superare l'importo di 100 mila euro, da rivalutarsi ogni tre anni con decreto del Ministro dell'economia e delle finanze, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti.


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Infine, il comma 25 specifica che le disposizioni poc'anzi citate (commi da 19 a 24) non si applicano agli arbitrati con... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...torizzati prima della data di entrata in vigore della Legge Anticorruzione (quest'ultima è entrata in vigore il 28 novembre 2012).


Le spese del giudizio arbitrale in materia di opere pubbliche

Prima della riforma del 2010, il comma 12, art. 241 del Codice c.c.p. stabiliva che, ai fini del contenimento delle spese e dei compensi arbitrali, il collegio arbitrale determina il valore della controversia con i criteri stabiliti dal decreto del Ministro dei lavori pubblici, di concerto con il Ministro di Grazia e Giustizia (2 dicembre 2000, n. 39) e applica le tariffe fissate con decreto.


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Il comma 12, art. 241 del Codice, disponeva altresì che nell'arbitrato rituale «vincolato [1]»l'ordinanza di liquidazione del compenso e delle spese arbitrali, del compenso e delle spese per la consulenza tecnica, è costituisce titolo esecutivo [2] con la funzione, pertanto, di facilitare la corresponsione del compenso dovuto agli arbitri o ai periti, qualora nominati.

Contro l'ordinanza di liquidazione, le parti possono proporre reclamo, mediante ricorso alla corte d... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...uest'ultima decide con ordinanza entro trenta giorni(art. 814 c.p.c.)


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Il D.M. n. 398 del 2000 ha mantenuto ferma la disposiz ... [Omissis - Versione integrale presente nell'opera]... sciuti con riguardo alle iniziali richieste, deve stabilire nel lodo «a carico di quale delle parti, ed eventualmente in che misura, debbano gravare le spese del giudizio arbitrale»; contestualmente, il collegio deve altresì liquidare le spese di difesa sulla base della tariffa professionale degli avvocati [4].

Il decreto ministeriale del 2000 non ha fatto altro che confermare la regola in base alla quale la liquidazione e la ripartizione delle spese tra le parti spetta al collegio arbitrale, costituendo tale disposizione una parte dello stesso lodo.

Sulla disciplina poc'anzi rappresentata è intervenuto il legislatore (con il D.Lgs. n. 53 del 2010)introducendo novità sugli strumenti a disposizione degli arbitri.

Quest'ultimi, sprovvisti di titolo esecutivo, possono però agire oltre che con il procedimento di cui all'art. 814 c.p.c., anche... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...itoria sulla base della propria ordinanza.


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Poiché gli arbitri, nell'arbitrato convenzionale [6], potranno nominare il segretario ove ritengano che la sua presenza sia utile per il funzionamen ... [Omissis - Versione integrale presente nell'opera]... llegio arbitrale ed il segretario è del tutto estraneo alle parti litiganti, assimilabile ad una prestazione di opera intellettuale; pertanto sono gli arbitri gli unici soggetti ad essere obbligati nei confronti del segretario sono gli arbitri [7].

In merito alle spese del consulente tecnico d'ufficio, l'art. 241, comma 12 , prevede lo stesso regime previsto in generale per la liquidazione del compenso e delle spese arbitrali [8].

Infine, si evidenz ... [Omissis - Versione integrale presente nell'opera]... prevede che il compenso degli arbitri venga determinato nel lodo definitivo ovvero con separata ordinanza; l'ordinanza di liquidazione e che del compenso e delle spese arbitrali e per la consulenza tecnica costituisce titolo per l'ingiunzione.


 
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