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Arbitrato: il codice del processo amministrativo e il codice degli appalti pubblici

Per evitare che l’appaltatore debba sopportare la scelta unilaterale della stazione appaltante in materia di arbitrato, ha previsto la facoltà dell’appaltatore di poter ricusare (entro 20 giorni dall’aggiudicazione) la clausola compromissoria annunciata nel bando, nell’invito o nell’avviso. Da ciò discende che la convenzione sull’arbitrato giova di un regime speciale e, ciò, in forza delle peculiarità di inserimento della stessa all’interno dei contratti.

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titolo:ARBITRATO ED APPALTI PUBBLICI
anno:2015
pagine: 110
formato: pdf  
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Dopo la laurea in giurisprudenza, ha rivolto il proprio interesse nell’ambito dell’attività di giurista d’impresa, collaborando in particolar modo con uffici legali.

Il c.d. codice del processo amministrativo: l'esclusione dell'arbitrato in materia di appalti pubblici

Corre l'obbligo nell'analisi dell'istituto arbitrale che si sta affrontando, soffermarsi, seppur brevemente sul D. Lgs. n.104 del 2 luglio 2010 che ha previsto all'art. 12, rubricato «Rapporti con l'arbitrato» che «le controversie concernenti diritti soggettivi devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo possono essere risolte mediante arbitrato rituale di diritto ai sensi degli articoli 806 e seguenti del codice di procedura civile [1]».

Tale ultimo inciso relativo alla previsione del procedimento arbitrale non era contenuto nel testo originario dell'art. 12; la sua specificazione, dovuta al decreto correttivo del 2011, ha chiarito espressamente che la disciplina del procedimento arbitrale a cui fa riferimento l'art. 12 è quella del codice di procedura civile.

Il legislatore non ha però importato nel codice del processo amministrativo la normativa contenuta degli articoli nel 241-243 del Codice.


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L'ingiustificatezza della ratio sottesa a... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...del legislatore è ancor più evidente se si osserva che, a seguito delle modifiche del decreto co ...[Omissis - Versione integrale presente nell'opera]... vizi e forniture (ex. art. 241 del Codice).

Alla luce del tenore letterale dell'art. 12, così come modificato dal decreto correttivo, nonché dell'art. 241 del Codice, la disciplina sull'arbitrato di cui al codice di procedura civile, rappresenta il modello normativo a cui devono far riferimento sia gli arbitrati rituali di diritto di cui all'art. 12del codice del processo amministrativo (aventi ad oggetto le controversie concernenti diritti soggettivi e devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo)sia i giudizi arbitrali di cui agli artt. 241 e ss. del Codice (a cui sono deferite controversie aventi ad oggetto diritti soggettivi derivanti dagli appalti pubblici).


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La mancata trasfusione nel Codice del processo amministrativo della disciplina dell'arbitrato in tema di appalti pubblici è stata un ulteriore elemento di ostacolo alla razionalizzazione; quest'ultima sovente è stata... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...i Codici ma , in tal caso, ha palesemente mostrato di non essere stata in alcun modo perseguita né perseguibile.


L'ambito oggettivo e soggettivo di operatività del Codice degli appalti pubblici

Per quanto attiene al profilo oggettivo, possono essere devolute ad arbitri, ai sensi dell'art. 241 comma 1 del Codice:
  • tutte le controversie (a prescindere dalla loro natura);

  • relative a posizioni di diritto rientranti nell'ambito dei diritti soggettivi;

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  • qualunque sia l'oggetto dello stesso: conseguentemente, può trattarsi indifferentemente di appalto di servizi, di forniture, di lavori nonché di concorso di progettazione e di idee;

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Dalla lettura della norma è evidente la onnicomprensività e l'ampiezza dell'ambito applicativo della stessa [4] sotto il profilo oggettivo.

Per quanto attiene al profilo soggettivo, il comma 1 bis dell'art. 241 del Codice, fa ri... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...spressione «stazione appaltante»; tale inciso ...[Omissis - Versione integrale presente nell'opera]... blici aggiudicatori (soggetti di cui all'art. 32 del Codice).

Delineato l'ambito oggettivo e soggettivo di applicabilità del codice, è opportuno soffermarsi, seppur brevemente, sulle condizioni di proponibilità del giudizio che sono state oggetto dell'attenta relazione di Matteo Mazzone.

Nell'ambito del sistema previgente (prima dell'emanazione del Codice) la dottrina aveva ritenuto la necessità di attivare (se richiesto dalla normativa,) prima dell'instaurazione del giudizio arbitrale, il tentativo bonario di definizione delle controversie [5].


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Tale disciplina è stata estesa, qualora compatibile, anche ai contratti pubblici relativi a servizi e forniture nell'ipotesi in cui la pretesa economica del privato non fosse inferiore al dieci per cento dell'importo in origine previsto (art. 249, comma 22 del Codice).


La clausola compromissoria e la sua ricusazione

L'art. 241 bis del... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ... fine di evitare che l'appaltatore debba sopportare la scelta unilaterale della stazione appaltante in materia di arbitrato, ha previsto la facoltà dell'appaltatore di poter ricusare (entro 20 giorni dall'aggiudicazione) la clausola compromissoria annunciata nel bando, nell'invito o nell'avviso.


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Lo stesso tenore letterale della norma evidenzia ancor più il carattere volontario del ricorso all'istituto arbitrale in materia di contratti pubblici e ciò ogni qual volta la stazione appaltante inserisce nel bando, nell'invito o nell'avviso la previsione che il contratto conterrà la clausola compromissoria [6].

Cosa accade se le parti convenissero di inserire nel contratto la clausola compromissoria pur in assenza di tale previsione all'interno del bando o dell'invito o dell'avviso?

La dottrina [7] ha affrontato il quesito connesso all'interpretazione del comma 1 bis, analizzando la legge delega che nell'impartire le direttive al Governo aveva espressamente inteso proibire «il ricorso al negozio compromissorio successivamente alla stipula del contratto».


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In merito all'esercizio del potere di ricusare la clausola compromissoria, in primo luogo si rileva, nel silenzio della norma in merito alla modalità con cui l'aggiudicatario deve comunicare alla stazione appaltante la volontà di ricusare la clausola compromissoria, che deve ritenersi ammissibile ogni forma di comunicazione.

Per quanto attiene al termine entro il quale l'aggiudicatario può esercitare la facoltà di ricusare la clausola,il comma 1 bis dell'art. 241 del Codice dispone che «l'aggiudicatario può ricusare la clausola compromissoria… comunicandolo alla stazione appaltante entro venti giorni dalla conoscenza dell'aggiudicazione…»; in merito alla natura di tale termine, la norma nulla ribadisce al riguardo ma esso deve intendersi perentorio alla luce della ratio della previsione della norma che sarebbe quella di non consentire l'esercizio di tale potere dopo che sia decorso il termine in questione.


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Dottrina ha ritenuto che, pur nel silenzio normativo, la lettura... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...a della norma porta a ritenere che l'aggiudicazione di cui al comma 1 bis dell'art. 241 sia quella provvisoria.

Tale interpretazione che si fonda sulla distinzione tra atto a comunicazione obbligatoria (aggiudicazione definitiva) e atto non a comunicazione obbl ...[Omissis - Versione integrale presente nell'opera]... resse ancora diretto, concreto e soprattutto attuale a mettere in discussione clausole del futuro contratto» [8].


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A dire dell'Autorità, il fondamento di qualsiasi arbitrato deve rinvenirsi unicamente nella libera scelta delle parti (e pertanto, nel caso sottoposto alla sua attenzione, ha affermato che «il rinvio al D.P.R. 1062/1963 contenuto nella clausola de qua, deve essere letto come possibilità sia per la PA sia per il privato di derogare alla competenza arbitrate anche con atto unilaterale di ciascuno dei contraenti»).

Tale interpretazione ha trovato conforto nella disciplina disposta dall'art. 241 del Codice (vigente prima delle modifiche apportate dalla legge anticorruzione) che prevedeva, per entrambe le parti, la possib... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...; di ricorrere o meno alla competenza arbitrale.

L'Autorità, concludeva sostenendo che la facoltà di deroga (laddove non fosse stata esercitata ab origine per effetto dell'obbligatoria devoluzione delle liti al collegio arbitrale sancita dal D.P.R. n. 1063/1962) avrebbe potuto essere esercitata al momento dalle parti, essendo insorta solo successivamente una lite tra le stesse.


 
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