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Origini ed evoluzione dell'arbitrato in materia di opere pubbliche

L'istituto in oggetto ricorre nell’ambito delle controversie aventi ad oggetto contratti pubblici nelle quali l’autorità amministrativa esercita un pubblico potere e che si può manifestare o meno nell’adozione di un provvedimento amministrativo. Trattasi di quelle controversie insorte tra P.A. ed un soggetto privato e che possono essere risolte non solo dal giudice amministrativo ma devolute alle decisione di arbitri.

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titolo:ARBITRATO ED APPALTI PUBBLICI
anno:2015
pagine: 110
formato: pdf  
prezzo:
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Dopo la laurea in giurisprudenza, ha rivolto il proprio interesse nell’ambito dell’attività di giurista d’impresa, collaborando in particolar modo con uffici legali.

Origini dell'istituto dell'arbitrato

L'Istituto dell'arbitrato nei contratti pubblici ha rappresentato, per oltre un secolo, uno strumento valido a cui ricorrere per risolvere le controversie insorte tra stazioni appaltanti e operatori economici; ciononostante, la regolamentazione dell'istituto dell'arbitrato sulle opere pubbliche non è stato destinatario di una regolamentazione organica e, ancora oggi, è controversa l'ammissibilità di tale istituto in materia di appalti pubblici.

Già il Legislatore del 1865, all'indomani della proclamazione del Regno d'Italia, dinanzi all'esigenza di uniformare da un punto di vista amm ...[Omissis - Versione integrale presente nell'opera]... ina del contenzioso amministrativo. La scelta effettuata fu quella dell'abolizione del sistema del contenzioso: i tribunali speciali investiti della giurisdizione del contenzioso amministrativo, nonché le controversie ad essi attribuite furono devolute, secondo i criteri di competenza dalla stessa Legge stabiliti, alla giurisdizione ordinaria o all'autorità amministrativa.


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Conseguentemente, anche le controversie in materia di opere pubbliche seguirono tale sorte. In particolare, al giudice ordinario furono devolute le questioni attinenti un diritto civile o politico (art. 2) e la pubblica amministrazione divenne competente per le questioni non espressamente devolute al giudice ordinario (art. 3) [1].

Pertanto, già la Legge n. 2248 del 20 marzo 1865 [2]aveva devoluto la risoluzione di alcune controversie in materia di opere pubb ...[Omissis - Versione integrale presente nell'opera]... olte Amministrazioni statali avevano inserito nei lori capitolati generali la devoluzione ad un collegio arbitrale delle controversie che sarebbero insorte tra Amministrazione e appaltatore e ciò indipendentemente dalla loro natura (giuridica o tecnica).

La scelta effettuata dal legislatore del 1865 di consentire alla Pubblica Amministrazione di adire giudici privati, rinunciando alla competenza del giudice ordinario, è stata oggetto di ampio dibattito: autorevole dottrina [5] ha sostenuto che l'art. 349 della legge sui lavori pubblici era stato introdotto per fronteggiare la poca familiarità dell'Amministrazione con il giudice ordinario.

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I Capitolati generali sui lavori pubblici successivi alla Legge del 1865

Le disposizioni contenute nei Capitolati generali dei Lavori pubblici, susseguitesi alla Legge del 1865 ed introdotti dopo l'art. 349, avevano di fatto capovolto il quadro normativo vigente stravolgendo la ratio dell'art. 349. Infatti, la facoltà disposta da tale ultima previsione pareva essere divenuta obbligatoria [7].

Parte della dottrina dell'epoca [8] aveva individuato nell'arbitrato in materia di opere pubbliche una sorta di giudice speciale sostenendo che con le disposizioni dei Capitolati del 1889 e del 1895 «si voleva tornare alla situazione precedente l'abolizione del contenzioso amministrativo, e quindi sottrarre queste controversie, di cui è parte l' Amministrazione, alla cognizione del giudice ordinario per deferirla ad un giudice arbitro, che si vuole più tecnico e che si spera più amico».

Di seguito, il D.P.R. n. 1063 del 16 luglio 1962 [9] aveva approvato il nuovo capitolato generale d'appalto per le opere di competenza del Ministero dei lavori Pubblici prevedendo (cfr. art. 43) che ... [Omissis - La versione integrale � presente nel prodotto - Omissis] ... di cinque arbitri potesse conoscere di tutte le controversie, di qualsivoglia natura (tecnica, giuridica, amministrativa), insorte tra amministrazione ed appaltatore.

L'art. 43 del citato D.P.R. espressamente disponeva che «salvo il disposto del successivo art. 47, tutte le controversie tra l'Amministrazione e l'appaltatore, così durante l'esecuzione come al termine del contratto, quale che sia la loro natura tecnica, amministrativa o giuridica, che non si sono potute definire in via amministrativa a norma del precedente articolo 42, sono deferite, giusta gli articoli 806 e seguenti del Codice di procedura civile e 349 della legge sui lavori pubblici 20 marzo 1865, n. 2248, allegato F), al giudizio di cinque arbitri» [10]. Inizialmente, il ricorso all'arbitrato aveva natura facoltativa in quanto le parti, in forza del successivo art. 47, potevano adire, per la risoluzione delle controversie tra esse insorte, l'autorità giudiziaria ordinaria.


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Il sistema della c.d. declinatoria era garante della volontarietà dell'arbitrato nonché strumento paralizzante dei dubbi di legittimità costi... [Omissis - La versione integrale � presente nel prodotto - Omissis] ...he erano stati sollevati con riferimento alla disciplina dettata dal nuovo capitolato.

I dubbi di legittimità costituzionale furono solo congelati; con l'entrata in vigore della Costituzione repubblicana si risollevò la questione della legittimità dell'arbitrato obbligatorio così come era stato previsto dalle disposizioni normative inderogabili per le parti.


La risoluzione delle controversie mediante arbitrato alla luce della Legge n. 741 del 1981

Con la successiva Legge del 1981 (Legge del 10 dicembre 1981, n. 741), la facoltatività concessa alle parti dall' art. 47 della Legge del 1962 fu soppressa [11]; ...[Omissis - Versione integrale presente nell'opera]... dizio di un arbitro [12].

La Corte Costituzionale, con sentenza n. 152 del 9 maggio 1996 [13], ha dichiarato l'incostituzionalità dell'art. 16 (che ha sostituito l'art. 47 del D.P.R. N. 1063/1962)ai sensi del combinato disposto degli artt. 24, comma 1 e 102 comma 1 della Costituzione, nella parte in cui non stabilisce che la competenza arbitrale può essere derogata anche con atto unilaterale di ciascuno dei contraenti e ha statuito che alla base di ogn... [Omissis - La versione integrale � presente nel prodotto - Omissis] ... deve esserci la libera scelta delle parti e non la legge.


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Dunque, l'ambito di applicabilità della sentenza della Corte Costituzionale n. 152 del 1996 è stato individuato dalla Corte di Cassazione; in particolare, è stato chiarito che la pronuncia riguarda esclusivamente gli appalti ai quali il capitolato generale del 1962 è applicabile ex lege e ciò indipendentemente da un eventuale richiamo ad esso delle parti (in tal caso le parti sono obbligate ad ...[Omissis - Versione integrale presente nell'opera]... e proprio per questo l'eventuale rinvio o richiamo delle medesime da parte delle clausole contrattuali ha valore meramente ricognitivo o ripetitivo [18]».


 
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