1. Premessa
L’art. 10-bis offre due indicazioni relative al provvedimento conclusivo del procedimento in cui si inserisce il preavviso di rigetto. Anzitutto, nel primo periodo la norma pone come termine ad quem dell’obbligo comunicazionale l’adozione del «provvedimento negativo»[1]. Inoltre, il quarto periodo dispone che «dell’eventuale mancato accoglimento [delle] osservazioni è data ragione nella motivazione del provvedimento finale»[2].
Peraltro, l’esame del provvedimento riveste un’importanza decisiva anche alla luce del principio fondamentale della giustizia amministrativa per il quale i soli provvedimenti sono direttamente impugnabili[3]. Salva dunque l’eccezionale impugnabilità autonoma della comunicazione dei motivi ostativi, l’impugnazione dell’atto conclusivo del procedimento assurge al ruolo di strumento imprescindibile per far ...
_OMISSIS_ ...omplesso di regole dettate dall’art. 10-bis, la cui eventuale violazione inficia - almeno in teoria - la legittimità del provvedimento finale.
2. L’illegittimità del provvedimento per sua violazione dell’art. 10-bis: omessa confutazione delle osservazioni e altre forme di patologia motivazionale
Atteso che l’obbligo motivazionale di cui al quarto periodo costituisce - assieme all’indicazione che deve trattarsi di un provvedimento negativo - l’unica prescrizione dettata dall’art. 10-bis con riferimento al provvedimento finale, è giocoforza osservare che le sole ipotesi di illegittimità del provvedimento per sua diretta violazione dell’art. 10-bis saranno figure speciali di patologia motivazionale.
Tra esse viene in rilievo in primo luogo l’eventualità che nel provvedimento non sia spiegato il mancato accoglimento delle osservazioni degli istanti, contravve...
_OMISSIS_ ...espressamente prescritto dal legislatore. Ciò può avvenire ad esempio perché il provvedimento è adottato prima del decorso del termine di dieci giorni per la presentazione delle osservazioni, con conseguente impossibilità oggettiva di replicare alle argomentazioni degli istanti[4].
In dottrina si è tentato talvolta di sostenere la non perentorietà dell’obbligo motivazionale di cui al quarto periodo, ma si è trattato di voci sostanzialmente isolate[5]: per la tesi maggioritaria, infatti, il quarto periodo dell’art. 10-bis «assume un’implicazione importante in tema di vizi che possono essere invocati in sede di impugnazione giurisdizionale del provvedimento finale»[6], dovendosi esattamente qualificare come violazione di legge l’ipotesi del provvedimento che, pur compiutamente motivato in ordine ad ogni altro profilo, trascuri la confutazione delle osservazioni del privato[7]. Di questo avviso, del resto, si è costa...
_OMISSIS_ ...ta la giurisprudenza amministrativa[8].
Qualora invece gli istanti non presentino alcuna osservazione - non essendo obbligati a farlo - si deve ritenere senz’altro legittimo un provvedimento che riporti in parte motiva le stesse argomentazioni anticipate con l’art. 10-bis[9].
Per converso giova sottolineare che la confutazione delle osservazioni, necessaria affinché il provvedimento si possa ritenere legittimo, non è di per sé sufficiente ai fini dell’adempimento dell’obbligo motivazionale. In dottrina e nella prassi è infatti emersa l’eventualità in cui il provvedimento, oltre a dar conto del mancato accoglimento delle osservazioni private, introduca dei nuovi motivi ostativi, non anticipati nella comunicazione ex art. 10-bis. Il problema è stato risolto in dottrina nel senso dell’illegittimità di un siffatto provvedimento[10], ma il principio richiede dei correttivi, dovendosi ammettere un’integrazi...
_OMISSIS_ ...iva almeno «con riferimento alle motivazioni addotte dall’istante od alla riapertura della fase istruttoria o a fatti sopravvenuti»[11]. Se così non fosse, infatti, l’amministrazione si troverebbe in un vicolo cieco, dovendo confutare le osservazioni del privato senza poter estendere l’impianto motivazionale né affrontare la rischiosa via della rinnovazione della comunicazione, suggerita da certa dottrina[12] ma non sempre tollerata dalla magistratura amministrativa. Va dunque salutato con favore l’orientamento giurisprudenziale sempre più orientato nel senso dell’ammissibilità di una motivazione emendata[13], che per converso non esita a censurare quelle modifiche che stravolgano l’intero impianto motivazionale del provvedimento[14].
Nessun problema, infine, si pone nel caso in cui l’amministrazione si convinca della bontà delle osservazioni del privato ed abbandoni i motivi ostativi ormai...
_OMISSIS_ ..., trasferendo nel provvedimento negativo soltanto i rimanenti: la legittimità di una prassi di questo tipo è infatti pacifica in giurisprudenza[15].
3. L’illegittimità del provvedimento per vizi derivati: l’omissione della comunicazione dei motivi ostativi
Pur costituendo l’unica ipotesi di illegittimità del provvedimento per sua diretta violazione del...