Le garanzie partecipative nell'autotutela amministrativa

PROCEDURA --> CONTRADDITTORIO, GIUSTO PROCEDIMENTO --> AUTOTUTELA

La comunicazione di avvio del procedimento, prescritta dall’art. 7 della legge 7 agosto 1990 n. 241 sul procedimento amministrativo, costituisce una regola generale dell’azione amministrativa, soprattutto quando l’amministrazione eserciti il potere d’annullamento d’ufficio.

L'esercizio del potere di autotutela, anche dei titoli edilizi, è espressione di una potestà discrezionale della pubblica amministrazione. Il che comporta, il dovere di esaminare le memorie prodotte dall'interessato a seguito della comunicazione di avvio del procedimento, ancorché ciò non implichi la necessità di confutare analiticamente le allegazioni presentate, essendo suff... _OMISSIS_ ...provvedimento finale sia corredato da una motivazione (nella specie assente) che renda nella sostanza percepibili le ragioni del mancato adeguamento dell'azione amministrativa ai detti apporti procedimentali.

Affinché il potere di revoca sia esercitato legittimamente, è indispensabile il coinvolgimento dei soggetti che ne possono subire un pregiudizio, in modo che questi possano presentare osservazioni.

Il termine di 18 mesi entro il quale un atto amministrativo illegittimo può essere annullato d’ufficio, ai sensi dell'art. 21 nonies, l. 241/90 non si applica in relazione all’annullamento di concessioni demaniali marittime emesse anteriormente all’entrata in vigore della legge n. 124/2015, che ha introdotto tale termine, i qual... _OMISSIS_ ...gettati al regime di annullabilità “entro un termine ragionevole”, vigente anteriormente alla l. n. 124/2015.

Ai fini della legittimità di un provvedimento di autotutela occorre che all’interessato sia data la comunicazione di avvio del procedimento.

Costituisce ius receptum che, prima del ritiro in autotutela, debba necessariamente trovare applicazione l’art. 7 L. 241/1990 , al fine di consentire una effettiva partecipazione dell’interessato al relativo procedimento.

Non sono esigibili particolari garanzie partecipative in vista dell’annullamento in autotutela in presenza di un titolo edilizio rilasciato in base ad una errata rappresentazione della realtà giuridica e fattuale.

L'... _OMISSIS_ ...otere di autotutela è espressione di rilevante discrezionalità che non esime la P.A. dal dare conto, anche sinteticamente, della sussistenza dei presupposti e il requisito motivazionale esigibile è integrato dall'allegazione del vizio che inficia il titolo edilizio, dovendosi tenere conto, per il resto, del particolare atteggiarsi dell'interesse pubblico in materia di tutela del territorio e dei valori che su di esso insistono, che possono essere prevalenti, se spiegati, rispetto a quelli contrapposti dei privati, nonché dall'eventuale negligenza o malafede del privato che ha indotto in errore la P.A.

L'atto di ritiro, avendo natura di secondo grado, richiede la previa partecipazione procedimentale.

L’atto di secondo grado è frutto della r... _OMISSIS_ ...otere esercitato in prima battuta ed è pertanto attratto alla relativa disciplina: pertanto, laddove l'atto ritirato non sia soggetto alla previa comunicazione di avvio del procedimento (nella specie perché atto di pianificazione) non si palesa la necessità di attivare la previa misura partecipativa neanche in sede di ritiro.

Il principio del contraddittorio è positivizzato nell’art. 7 L. 241/90 ed pienamente applicabile ai procedimenti di secondo grado con cui si incide, in via di autotutela, su atti favorevoli antecedenti.

Il ricorso all'autotutela (nella specie, per diniego di autorizzazione paesaggistica all'installazione di cartelloni pubblicitari) può avvenire solamente ricorrendo le condizioni di cui all’art. 21-nonies l. 241/... _OMISSIS_ ...ssistendo le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati.

Ove ricorrano i principi dell’autotutela, il provvedimento sanzionatorio – di norma vincolato – assume connotati discrezionali, connessi all’esigenza di bilanciamento fra gli interessi pubblici e privati coinvolti: un affidamento consolidato, in esito a S.C.I.A. non resa oggetto di tempestiva contestazione, in altre parole, rende la comunicazione di avvio di cui trattasi non mero adempimento formale, ma atto prodromico dell’autotutela, da esercitare comunque con provvedimento motivato.

Con riguardo all'annullamento in autotutela del provvedimento urbanistico, trattandosi d... _OMISSIS_ ...(benché di II grado) in materia di pianificazione generale, non trovano applicazione le norme partecipative.

L'art. 39, comma 2, del D.P.R. n. 380/2001 prevede una specifica forma di comunicazione di avvio del procedimento nei confronti dei proprietari degli immobili interessati, che si pone intermini di specialità rispetto alla norma generale costituita dall’art. 7 legge n. 241/90, relativamente all’adozione dei provvedimenti di annullamento regionali dei permessi di costruire. Ciò al fine di assicurare, in ogni caso, la partecipazione ai proprietari che, seppure fortemente incisi dal provvedimento, risultino soggetti differenti dai titolari del permesso di costruire e, come tali, non siano destinatari diretti del provvedimento di annullamento. Ta... _OMISSIS_ ... difatti, potrebbero rimanere esclusi dal novero dei soggetti destinatari della comunicazione di avvio del procedimento, ai sensi della generale disposizione dettata dall’indicato art. 7.

L'interessato che lamenta la violazione dell'obbligo di comunicazione dell'avvio del procedimento di annullamento regionale del titolo edilizio ex art. 39, comma 2, del D.P.R. n. 380/2001 ha anche l'onere di allegare e dimostrare che, grazie alla comunicazione, egli avrebbe potuto sottoporre all'amministrazione elementi che avrebbero potuto condurla a una diversa determinazione da quella che invece ha assunto.

La violazione delle garanzie procedimentali non inficia il provvedimento di annullamento della sanatoria edilizia ove questo atto si ponga come dov... _OMISSIS_ ...anza di uno dei presupposti di legge, come l’ultimazione delle opere oggetto di condono entro il termine previsto dalla normativa.

La costante giurisprudenza rileva come l'emanazione di un atto di secondo grado, quale annullamento d'ufficio, revoca o decadenza, incidente su posizioni giuridiche originate da un precedente atto - come nel caso di revoca di precedente deliberazione di restituzione di terreno occupato senza titolo - deve essere preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento, salve eventuali ragioni di urgenza, da esplicitare adeguatamente nella motivazione del provvedimento, e salvi i casi in cui all'interessato sia stato comunque consentito di evidenziare i fatti e gli argomenti a suo favore.

Il privato non può invoc... _OMISSIS_ ...di un legittimo affidamento derivante dall'esercizio del potere di autotutela allorquando l’iniziativa procedimentale viziata sia partita dallo stesso privato, sia palese l’illegittimità del provvedimento oggetto di autotutela, sia intercorso un lasso di tempo assai breve fra il rilascio del provvedimento contestato e l’esercizio del potere di autotutela.

Il recesso disciplinato dalla legge sul procedimento amministrativo è un provvedimento di revoca espressione di potere autoritativo e unilaterale il cui esercizio risulta doveroso perché funzionalizzato alla tutel...


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