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Lo sfruttamento del minore a fini pornografici

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titolo :PEDOPORNOGRAFIA TELEMATICA E STRATEGIE INVESTIGATIVE
autore/i:Foggi, Gloria
anno:2013
pagine: 105
testo in formato: pdf  
collana:il penale - 2
isbn: 978-88-97916-79-6
Analisi del delitto di pedopornografia minorile ex artt. 600 ter e seguenti del codice penale attraverso un’accurata e approfondita indagine della prassi interpretativa e applicativa più recente, l'illustrazione delle principali fattispecie di reato, e la descrizione delle più recenti tecniche di investigazione utilizzate dalle forze dell’ordine.
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Laureata in Giurisprudenza e Specialista per le Professioni Legali presso l'Università degli Studi di Firenze; Master di II Livello in Scienze Criminologico-Forensi, conseguito presso l'Università degli Studi di Roma "La Sapienza"
L'articolo 600 ter, primo comma, c.p., punisce «chiunque, utilizzando minori degli anni diciotto, realizza esibizioni pornografiche o produce il materiale pornografico, ovvero induce minori di anni diciotto a partecipare ad esibizioni pornografiche».

La prima parte del comma in commento, dunque, tipizza due diverse condotte: la realizzazione di esibizioni pornografiche e la produzione dello stesso materiale attraverso l'impiego di minori. La norma, come in precedenza affermato, è stata sensibilmente novellata nel 2006 [23], quando è stato introdotto il termine «utilizzare» al posto del precedente «sfruttare» che evocava necessariamente un fine lucrativo in capo al soggetto agente [24]. La fattispecie incriminatrice, infatti, ora non richiede più, ai fini dell'integrazione del reato, lo sfruttamento delle persone minori di età a fini economici, bensì postula una loro utilizzazione a scopi meramente pornografici. Tale riformulazione legislativa è stata dettata anche dalla necessità di evitare difficili interpretazioni dottrinali e giurisprudenziali volte alla ricerca dell'esistenza di uno scopo di lucro sotteso allo sfruttamento minorile.

Prima dell'intervento chiarificatore del legislatore vi era una divergenza di opinioni in ordine all'interpretazione della locuzione «sfruttamento» del minore [25]. La dottrina maggioritaria, in aderenza alla lettera della norma, riteneva necessaria l'esistenza di un fine di lucro ed economico in capo all'agente. La giurisprudenza prevalente, invece, prediligeva una soluzione opposta. Attraverso una interpretazione estensiva del disposto normativo e in coerenza alla ratio sottesa alla disciplina volta a tutelare il sano e corretto sviluppo del minore, la Suprema Corte affermava che il termine «sfruttare» doveva essere inteso nel senso più ampio, ossia «utilizzare» a qualsiasi fine e, dunque, non necessariamente a scopo di lucro.

A fronte di tali incertezze il legislatore con la Legge n. 38 del 2006 ha chiarito, una volta per tutte, il significato dell'art. 600 ter del codice penale, sposando la tesi sostenuta della giurisprudenza di legittimità.

L'attuale norma, infatti, incrimina la mera utilizzazione di persone minori di età nella realizzazione di esibizioni pornografiche. In tal modo, pertanto, si punisce qualsiasi impiego sessuale del minore a prescindere dall'eventuale finalità lucrativa o commerciale. Il legislatore così operando, dunque, ha ampliato l'ambito di operatività della fattispecie in esame introducendo una tutela penale anticipata, volta a reprimere anche tutte le condotte prodromiche di mercificazione del minore che ne mettono a repentaglio il libero sviluppo psicofisico.

Alla luce delle modifiche intercorse si può affermare come il delitto di cui all'art. 600 ter, primo comma, del codice penale rappresenti un tipico reato di pericolo.

Tuttavia, anche qui, non mancano divergenze di opinioni sia in dottrina che in giurisprudenza. Secondo alcuni autori, infatti, il delitto in parola costituirebbe tipico reato di pericolo astratto o presunto [26]. Lo scopo avuto di mira dalla norma incriminatrice, infatti, sarebbe quello di evitare qualsiasi probabilità di lesione del bene giuridico protetto. Secondo la giurisprudenza predominante, invece, si tratterebbe di un reato di pericolo concreto. Tale impostazione risulta di gran lunga preferibile anche in considerazione della maggior aderenza della norma ai canoni costituzionali di necessaria offensività e materialità del reato.

Le stesse Sezioni Unite, peraltro, affermano che il delitto di pornografia minorile di cui al primo comma dell'art. 600 ter c. p. - mediante il quale l'ordinamento appresta una tutela penale anticipata alla libertà sessuale del minore, reprimendo quei comportamenti prodromici che, anche se non necessariamente a fine di lucro, ne mettono a repentaglio il libero sviluppo personale con la mercificazione del corpo e l'immissione nel circuito perverso della pedofilia - ha natura di reato di pericolo concreto [27].

Nell'occasione la Corte ha altresì precisato che è compito del giudice accertare, di volta in volta, la configurabilità del predetto pericolo, facendo ricorso ad elementi sintomatici della condotta. Tra questi, si annovera:


  • l'esistenza di una struttura organizzativa anche rudimentale atta a corrispondere alle esigenze di mercato dei pedofili;

  • il collegamento dell'agente con i soggetti pedofili potenziali destinatari del materiale pornografico;

  • la disponibilità materiale di strumenti tecnici di riproduzione e/o trasmissione, anche telematica, idonei a diffondere il suddetto materiale in cerchie più o meno vaste di utenti;

  • l'utilizzo contemporaneo o differito nel tempo di più minori per la produzione del materiale in esame [28].


Risponde, dunque, del delitto di pornografia minorile, ai sensi del primo comma dell'art. 600 ter c. p., chi sfrutta un minore per produrre materiale pornografico, anche senza scopo di lucro, solo quando sussiste un concreto pericolo di diffusione del materiale prodotto [29]. La giurisprudenza, dunque, ha avuto il pregio di sottolineare come la norma in esame miri ad evitare la diffusione del materiale prodotto, dovendosi escludere, invece, la sussistenza del pericolo concreto tutte le volte in cui la produzione sia destinata a restare nella sfera privata del suo artefice [30].

Al contempo, però, il pericolo che detto materiale venga poi diffuso non deve necessariamente accompagnarsi ad un ritorno economico in capo all'autore. Quest'ultimo, infatti, risponde del reato anche qualora non ne ricavi alcun guadagno e, pertanto, prescinda dal fine economico [31].

Venendo ora ad analizzare gli ulteriori elementi della fattispecie descritta dal primo comma dell'art. 600 ter c. p. si rileva come la condotta tipizzata dal legislatore consista nella realizzazione di esibizioni pornografiche ovvero nella produzione del relativo materiale.

Per «esibizioni» si intendono spettacoli, rappresentazioni, performances di varia natura nei quali il minore venga impiegato in scene pornografiche in un qualunque ruolo, sia esso attivo, passivo o di mero spettatore [32]. Il concetto di esibizione, ovviamente, implica la partecipazione di un pubblico che vi assiste. Sebbene non sia richiesta la necessaria presenza di un numero indeterminato di destinatari tuttavia, secondo alcuni autori, lo spettacolo pornografico può realizzarsi anche a beneficio di una singola persona [33].

Il concetto di esibizioni pornografiche, inoltre, pone il delicato problema della sua differenziazione rispetto alla nozione di prostituzione. Tale questione, infatti, si pone in tutti quei casi limite in cui è labile la distinzione tra la realizzazione di spettacoli erotici e lo svolgimento dell'attività di prostituzione. Secondo autorevole dottrina [34] la differenza rispetto alle ipotesi delittuose di prostituzione minorile ex art. 600 bis c. p. risiede su di un dato «qualitativo e non numerico».

Il legame che si instaura tra cliente e prostituta, infatti, risulta molto più stretto e diretto rispetto a quello che si realizza tra lo spettatore ed il minore che si esibisce. Come osservato anche nella recente giurisprudenza della Suprema Corte la differenza tra le due ipotesi consiste proprio nel diverso rapporto che si viene a creare tra il minore ed il cliente. Per aversi una esibizione pornografica, infatti, è necessario che il fruitore sia un mero spettatore passivo senza possibilità di interagire, in via diretta, con il protagonista della rappresentazione [35]. Secondo la Cassazione per la realizzazione di un atto di prostituzione non è comunque necessario il contatto fisico tra i soggetti della prestazione sessuale oggetto di mercimonio, i quali possono trovarsi anche in luoghi diversi. Ciò che rileva, pertanto, è proprio la possibilità per costoro di interagire, in modo che il fruitore della prestazione possa richiedere il compimento di uno specifico atto sessuale e il soggetto che si prostituisce possa eseguirlo, ancorché tale atto non determini alcun contatto corporeo tra i due, ma sia compiuto da chi si prostituisce sul proprio corpo o su soggetti terzi [36].

La distinzione tra mera realizzazione di uno spettacolo erotico e vera e propria attività di prostituzione ha, in tema di sfruttamento sessuale dei minori degli anni diciotto, poco rilievo sul piano pratico ed applicativo. Ogni forma di sfruttamento del minore, infatti, sia essa a fini pornografici che di prostituzione, determina, comunque, una lesione del bene giuridico protetto dalla norma incriminatrice.

La differenziazione delle due nozioni, invece, acquista particolare rilievo in relazione alla posizione del cliente. L'art. 600 bis, secondo comma, c. p., infatti, incrimina la condotta di chi «compie atti sessuali con un minore di età compresa tra i quattordici e i diciotto anni, in cambio di denaro o di altra utilità economica». Dunque, ai fini dell'integrazione del reato de quo, è richiesta una interrelazione corporale e sessuale tra il soggetto attivo del reato ed il minore. Ciò si traduce in una compartecipazione attiva o passiva dell'agente e della vittima che dà rilievo ai soli atti sessuali compiuti dal reo sul minore o dal minore sul reo [37].

L'esibizione pornografica, invece, è creata per soddisfare gli istinti sessuali dello spettatore il quale può assistervi in qualsiasi forma purché non instauri alcuna immediata interazione con il minore [38], pena il mutamento dell'esibizione nella diversa ipotesi di prostituzione.

La seconda tipologia di condotta tipizzata dal legislatore nell'art. 600 ter, primo comma, c. p., come evidenziato in precedenza consiste, invece, nella produzione di materiale pedopornografico. Per tale deve intendersi quello in cui si realizzi un rapporto visivo tra il fruitore ed il materiale stesso attraverso la messa in opera di film e filmati. È necessario, infatti, che il prodotto pornografico sia contenuto in un qualsiasi supporto dotato di materialità [39]. Tale caratteristica, inoltre, ne consente la distinzione dalla nozione di esibizione sopra delineata [40].

Per quanto riguarda le rappresentazioni consistenti in dipinti e disegni si rinvengono orientamenti discordanti. Se per alcuni autori [41] tali immagini possono essere frutto della fantasia del pittore o dello scultore, per altri, tali ipotesi andrebbero comunque ricondotte nell'ambito di operatività dell'art. 600 ter, primo comma, c. p.

Il delitto in parola deve, dunque, ritenersi integrato ogni qualvolta il minore sia utilizzato per la produzione di materiale pornografico, così mettendo in pericolo il suo armonioso sviluppo psico-sessuale, indipendentemente dalla sussistenza o meno di un pericolo di diffusione del materiale in tal modo realizzato [42]. Tuttavia tale pericolo di diffusione, comunque, svolge un importante ruolo in termini di elemento di differenziazione della fattispecie di cui all'art. 600 ter, primo comma, c.p., soprattutto rispetto alla meno grave ipotesi di detenzione di materiale pedopornografico di cui all'art. 600 quater [43]. In tema di reati relativi alla pornografia minorile, mentre il delitto di cui all'art. 600 ter, primo comma, c. p., ha natura di reato di pericolo concreto, la fattispecie di cui all'art. 600 quater c.p. richiede, invece, la mera consapevolezza della detenzione del materiale pornografico, senza che sia necessario il pericolo della sua diffusione. Tale fattispecie, infatti, ha carattere sussidiario rispetto alla più grave ipotesi delittuosa della produzione di tale materiale a scopo di sfruttamento [44]. Il rischio di diffusione, quindi, se intrinseco nel progetto criminoso dell'autore, caratterizza il reato di produzione di materiale pornografico ex art. 600 ter, primo comma, c. p. rendendo necessaria almeno una concreta chance di circolazione dei filmati o delle foto realizzati utilizzando minori degli anni diciotto [45].

La ratio della norma, dunque, risulta chiara: al centro della tutela deve porsi, sempre e comunque, la salvaguardia dello sviluppo psicofisico del minore in ambito sessuale.

Altra rilevante questione che merita un accenno in questa sede concerne la funzione dirimente del consenso prestato dal minorenne nell'ipotesi di produzione di materiale pornografico. Secondo la recente giurisprudenza non è sufficiente che il materiale sia realizzato mediante il mero impiego di minori, essendo richiesta, invece, una condotta di sfruttamento da intendersi come approfittamento fisico e morale del minore.

Il reato, infatti, non può ritenersi integrato in presenza di un consenso libero e consapevole prestato dal soggetto minorenne, il quale è idoneo a disporre della propria libertà sessuale secondo il nostro ordinamento penale [46]. La realizzazione della videoripresa di un rapporto sessuale non limitata ad un uso privato, ma destinata a una diffusione suscettibile di interessare un numero indeterminato di soggetti, invece, integra il delitto di cui all'art. 600 ter, primo comma, c. p., laddove coinvolti nella ripresa siano minori di età. In particolare, trasmettere una videoripresa di contenuto pornografico a più persone attraverso il telefono cellulare, infatti, potenzia il carattere diffusivo della trasmissione, facilmente moltiplicabile da ciascun soggetto destinatario. Il delitto, pertanto, deve ritenersi integrato anche nell'ipotesi in cui il soggetto attivo della condotta criminosa sia, a sua volta, in tal caso, un minore di età [47].

Il reato tipizzato dal primo comma dell'articolo in parola, come più volte affermato, intende fissare per i minori una speciale tutela anticipata rispetto ai rischi connessi a documentazioni di carattere pornografico sanzionando, indipendentemente da finalità di lucro o vantaggio, anche la mera utilizzazione o induzione a partecipare. L'iniziale o il parziale consenso della persona in favore di rapporti sessuali, infatti, non legittima condotte che vadano oltre, per modalità o intensità, al consenso prestato. In campo sessuale, dunque, non si può invocare la presunzione del consenso ed assumono pertanto carattere illecito gli atti compiuti al di fuori della sfera di reciproca accettazione. [48]

Venendo ora alle battute conclusive dell'analisi del primo comma dell'art. 600 ter c. p., si rileva come il legislatore nel 2006 abbia introdotto, oltre alla modifica delle due previgenti disposizioni fin qui esaminate, anche una nuova ipotesi di reato non contemplata nella precedente formulazione della legge. Si tratta della fattispecie di «induzione dei minori a realizzare esibizioni pornografiche». Per tale deve intendersi una attività di persuasione, di determinazione o di rafforzamento della decisione in grado di far sorgere nel minore l'idea di realizzare o proseguire una esibizione pornografica. È necessario, però, che tale attività abbia avuto una incidenza causale sulla partecipazione pornografica del minore [49]. Per pacifica dottrina [50] si ritiene che non basti l'induzione non accolta bensì sia necessaria l'effettiva realizzazione dell'esibizione.

Diversamente opinando, infatti, si creerebbe un contrasto con la disposizione di cui all'art. 115 c. p [51].

Tale ipotesi di reato, quindi, realizza un ulteriore anticipazione della tutela che deve pertanto misurarsi con il canone di offensività. Si tratta, infatti, di un reato di evento per il quale si richiede la concreta realizzazione dell'esibizione pornografica e l'effettiva conduzione del minore su detta scena. È solo in tal modo, dunque, che la norma in questione può essere salvata dai dubbi di costituzionalità e giustificare il medesimo severo trattamento sanzionatorio sancito dalle altre condotte di cui al primo comma.

In conclusione occorre evidenziare la natura di reato eventualmente abituale del delitto in questione. Il bene tutelato, infatti, può essere leso anche da un unico episodio di utilizzazione poiché, in tal caso, il minore viene comunque a trovarsi in situazioni che minano il suo sereno sviluppo psicofisico [52].

Quanto all'elemento psicologico del reato, infine, il legislatore, grazie alle modifiche apportate nel 2006, ha sostituito il previgente dolo specifico con l'attuale dolo generico che caratterizza le tre fattispecie dell'art. 600 ter, primo comma, c. p. [53]. È richiesta, pertanto, in capo all'agente la coscienza e volontà di tutti gli elementi della fattispecie tipica. In tal modo, dunque, anche l'età del minore ricade nel fuoco del dolo.

Se l'utilizzatore, infatti, incorre in errore circa la minore età del giovane artefice dell'esibizione non si rientrerà nell'oggetto del dolo. Occorre sottolineare, infatti, come il legislatore non abbia previsto in questa materia una norma analoga all'art. 609 sexies c. p. relativa all'irrilevanza dell'errore sull'età della persona offesa in tema di reati sessuali [54].

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