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L’inapplicabilità dell’art. 10-bis della legge 7 agosto 1990, n. 241

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titolo :IL DIRITTO AL PAESAGGIO
autore/i:Magnosi, Francesco
anno:2011
pagine: 351 = equivalenti a 597 pagine in formato libro
testo in formato: pdf  
collana:avanguardia giuridica - 6
isbn: 978-88-95578-60-6
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Avvocato in Roma
L'inapplicabilità dell'art. 10-bis della legge 7 agosto 1990, n. 241, alle vicende del procedimento autorizzatorio


L'amministrazione competente al rilascio dell'autorizzazione - la Regione o l'ente da essa delegato – doveva dare immediata comunicazione alla Soprintendenza delle autorizzazioni rilasciate, trasmettendo la documentazione prodotta e l'esito degli accertamenti eventualmente svolti. La comunicazione veniva inviata contestualmente agli interessati, per i quali costituiva avviso di inizio di procedimento, ai sensi e per gli effetti della legge n. 241/1990 . La delicata questione, seppure riferibile al previgente regime, ha prodotto degli orientamenti giurisprudenziali del tutto contrastanti, procurando enormi difficoltà agli operatori.

La questione appare oggi definitivamente risolta grazie ad un consolidato orientamento giurisprudenziale il quale ha affermato, in sostanza, che il procedimento finalizzato all'annullamento del nulla osta paesaggistico da parte del competente organo statale non richiede la previa comunicazione di avvio ex articolo 7, legge 7 agosto 1990, n. 241 . Ebbene, a tenore dell'articolo 159, comma 2 del Codice la comunicazione alla Soprintendenza relativa all'avvenuto rilascio del nulla osta da parte dell'ente a ciò preposto «è inviata contestualmente agli interessati, per i quali costituisce avviso di inizio di procedimento, ai sensi e per gli effetti della legge 7 agosto 1990, n. 241».

Del resto, la necessità di comunicazione di avvio del procedimento, originariamente prevista nell'ambito dell'articolo 4 del d.m. 13 giugno 1994, n. 495, recante norme di attuazione degli articoli 2 e 4 della legge 241/1990, è stata espressamente esclusa dal d.m. 19 giugno 2002, n. 165, che non prevede la detta comunicazione per i procedimenti avviati ad istanza di parte .

Infatti, una volta rilasciata l'autorizzazione da parte della Regione o dall'ente delegato, la successiva fase di riesame del nulla osta da parte della Soprintendenza poteva essere descritta come una fase necessaria e non autonoma di un unitario e complesso procedimento volto al riscontro della possibilità giuridica di mutare lo stato dei luoghi, avviato dall'ente che ha rilasciato l'autorizzazione e non già attivato ad istanza della parte che ha richiesto il nulla osta.

Del resto, è stato chiarito in modo deciso che l'obbligo di comunicare i motivi che ostano alla concessione di un provvedimento, prima della formale adozione dello stesso, c.d. pre-diniego o preavviso di rigetto, sussiste solo per i procedimenti avviati ad istanza di parte, e non anche per quelli avviati da altri soggetti che pure partecipano necessariamente al procedimento .

Il procedimento finalizzato al rilascio del nulla osta paesaggistico si configura come un procedimento complesso, caratterizzato da una prima fase avviata ad istanza di parte e da una fase successiva attivata d'ufficio: il succitato procedimento è stato definito a «struttura bifasica» dalla giurisprudenza, e questa sua caratteristica non è priva di riflessi per quanto concerne l'obbligatorietà della comunicazione dell'avvio del procedimento di annullamento, a tenore dell'articolo 7 della legge 241/1990.

In generale, se si fosse trattato di un unico procedimento i motivi ostativi avrebbero dovuto essere comunicati agli istanti sia prima di negare il rilascio che prima di procedere all'annullamento del nulla-osta già rilasciato. Viceversa, considerando i due procedimenti distinti, l'unica amministrazione tenuta all'obbligo di comunicazione è quella che rigetta la domanda di rilascio .

Vero è che l'articolo 10-bis è stata considerata una norma molto opportuna, che costituisce una garanzia ulteriore per il cittadino dal punto di vista della trasparenza ed un vantaggio per l'amministrazione nell'ottica della deflazione del contenzioso e di un complessivo alleggerimento delle incombenze burocratiche. È anche vero però che l'eventuale inosservanza di detto obbligo, in teoria, dovrebbe determinare il vizio del provvedimento finale per violazione di legge . Circostanza questa che, in tema di comunicazione dei motivi ostativi alla concessione dell'autorizzazione paesaggistica da parte delle Soprintendenza si era verificata moltissime volte.

Per tali motivi, forse, la giurisprudenza che abbiamo richiamato ha cercato in ogni modo di fare salva la legittimità dei dinieghi o delle autorizzazioni concesse in violazione dell'articolo 10-bis in un'ottica di economia procedimentale e che, pertanto, si è evitato di procedere all'annullamento del provvedimento non preceduto dal preavviso di rigetto, ogniqualvolta si è appurato che, a prescindere da tale formalità, il contraddittorio si fosse egualmente sviluppato in modo adeguato anche sui motivi ostativi, o che comunque il contenuto del provvedimento finale non sarebbe stato modificato pur all'esito di una effettiva partecipazione dell'interessato.

Sulla base dei numerosi rilievi emersi, la giurisprudenza ormai prevalente ha ritenuto di stabilire l'inapplicabilità dell'articolo 10-bis della legge 241/1990 alle vicende del procedimento di rilascio dell'autorizzazione paesaggistica, osservando tra l'altro che, il procedimento volto alla verifica di legittimità dell'autorizzazione paesaggistica non è attivato su istanza del soggetto che ha formulato la richiesta di autorizzazione, ma dall'ente locale che l'ha rilasciata, il quale ne domanda la verifica di legittimità alla Soprintendenza . Quindi, non sussiste l'obbligo di comunicazione di avvio del procedimento di annullamento del nulla osta paesaggistico rilasciato dal Comune ad opera della competente Soprintendenza, ex articolo 159 del Codice, essendo tra l'altro il privato già edotto in virtù di apposita norma di legge che il procedimento contempla una fase successiva a quella comunale.

Si ritiene di aderire al superiore recente orientamento espresso dalla giurisprudenza amministrativa, che appare ormai costante ed uniforme, posto che, anche se si fosse considerata la seconda fase del procedimento di autorizzazione distinto e separato dal precedente, esso veniva avviato dall'ente locale che richiedeva alla Soprintendenza lo scrutinio di legittimità dell'autorizzazione, e non già dalla parte che era interessata ad ottenere il rilascio dell'autorizzazione.


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