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Il modello impugnatorio: il termine per proporre il ricorso. Notifica e deposito dell’atto introduttivo. – Decorrenza del termine per impugnare: la problematica individuazione del dies a quo

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titolo :IL NUOVO PROCESSO AMMINISTRATIVO
autore/i:Raiola, Ida
anno:2012
pagine: 136
testo in formato: pdf  
collana:le notificazioni - 2
isbn: 978-88-95578-54-5
L’opera, prendendo lo spunto dalla entrata in vigore, il 16 settembre 2010, del codice del processo amministrativo (D. Lgs. 104/2010), analizza i temi e le problematiche di maggiore interesse del nuovo processo innanzi alle corti amministrative e, in particolare, le molteplici questioni concernenti la notificazione degli atti del processo.
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Magistrato del TAR Campania
 
 
L’atto introduttivo del giudizio amministrativo è il ricorso, ossia un atto che si risolve in un’istanza rivolta al giudice affinché dia corso al processo diretto a sancire l’illegittimità di un provvedimento, secondo uno dei vizi enunciati nel ricorso stesso,  ovvero dell’inerzia serbata dall’amministrazione rispetto ad una fattispecie bisognevole, invece, di essere regolata in via amministrativa.
Nel caso dell’azione impugnatoria, il ricorso deve essere notificato, a pena di decadenza, alla pubblica amministrazione che ha emesso l’atto impugnato e ad almeno uno dei controinteressati che sia individuato nell’atto stesso entro il termine previsto dalla legge, decorrente dalla notificazione, comunicazione o piena conoscenza, ovvero, per gli atti di cui non sia richiesta la notificazione individuale, dal giorno in cui sia scaduto il termine per la pubblicazione se questa sia stata prevista dalla legge o in base alla legge (art.41, comma 2, c.p.a.).
Con previsione di carattere generale, l’art.29 del codice, rubricato «azione di annullamento», dispone: «l’azione di annullamento per violazione di legge, incompetenza ed eccesso di potere si propone nel termine di decadenza di 60 giorni».
Le disposizioni codicistiche riprendono, ma con maggiore specificazione, la norma di cui all’art.21, primo comma, della Legge 6 dicembre 1971, n.1034: «Il ricorso deve essere notificato tanto all’organo che ha emesso l’atto impugnato quanto ai controinteressati ai quali l’atto direttamente si riferisce, o almeno ad alcuno tra essi, entro il termine di sessanta giorni da quello in cui l’interessato ne abbia ricevuta la notifica, o ne abbia comunque avuta piena conoscenza, o, per gli atti di cui non sia richiesta la notifica individuale, dal giorno in cui sia scaduto il termine della pubblicazione, se questa sia prevista da disposizioni di legge o di regolamento, salvo l’obbligo di integrare le notifiche con le ulteriori notifiche agli altri controinteressati, che siano ordinate dal tribunale amministrativo regionale».
 
3.1. Il dies a quo del termine di impugnazione: il problema della «piena conoscenza» dell’atto
 
 
Il termine per contestare davanti al Giudice amministrativo la legittimità di un provvedimento è un termine relativamente breve (ed è ancora più breve in determinate materie, fra le quali quella della aggiudicazione degli appalti pubblici), che si spiega con la volontà del legislatore di  privilegiare la stabilità delle situazioni giuridiche anche a prescindere dalla eventuale illegittimità dei relativi atti. In passato, tale fenomeno veniva impropriamente indicato con l’espressione «presunzione di legittimità dell’atto amministrativo», con la quale si designava, appunto, il fatto che l’atto amministrativo, pur se illegittimo, in quanto viziato da incompetenza, violazione di legge o  da eccesso di potere, continuava a produrre effetti e che tali effetti avrebbero potuto essere eliminati solo mediante la rimozione dell’atto da parte della stessa amministrazione che lo aveva emanato (cd. autotutela) o dell’autorità giudiziaria.
Il termine per impugnare decorre dalla piena conoscenza dell’esistenza dell’atto impugnato e dei suoi contenuti essenziali, quali l’autorità emanante, la data, il contenuto dispositivo e il suo effetto lesivo: «il termine di impugnativa del provvedimento amministrativo comincia decorrere, per l’interessato, dalla conoscenza del provvedimento lesivo (da intendere come l’insieme degli elementi essenziali, consistenti generalmente nella autorità emanante, data ed oggetto o contenuto dell’atto) e non dalla puntuale conoscenza e/o consapevolezza soggettiva dei vizi che lo inficiano. La ragione di tale indirizzo va ricercata nell’esigenza che i rapporti di diritto pubblico debbono al più presto divenire certi e definitivi e ciò verrebbe compromesso ove si dovesse far risorgere la possibilità di ricorrere per il semplice fatto di una successiva acquisizione delle ragioni del provvedimento (l’enunciazione di tale giustificazione risale alla decisione…Consiglio [di Stato], sez. IV 27 aprile 1928 n. 292)»[1].
Così, ad esempio, per impugnare i risultati di una gara di appalto, il termine normalmente decorre dalla ricezione della comunicazione di cui all’art. 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici)[2], ma è fatta salva l’ipotesi della piena conoscenza dell’atto, acquisita con altre modalità, secondo quanto previsto dall’art.41, comma 2, c.p.a. In proposito si è affermato che, per la impugnazione del provvedimento di aggiudicazione di una gara pubblica da parte di chi ad essa ha partecipato, il termine decorre, quando non vi sia stata la notificazione individuale, dalla piena conoscenza dello stesso, mentre la relativa pubblicazione costituisce forma di conoscenza legale solo per chi, non avendo partecipato alla procedura selettiva, non è direttamente contemplato nell’atto in questione[3].
 
 
 
In definitiva, a parte il caso in cui l’atto sia oggetto di un atto di partecipazione di notizia (notificazione o comunicazione) o, avendo natura di atto generale, sia stato oggetto di pubblicazione prevista da una legge o da un regolamento, il dies a quo del termine decadenziale di impugnativa va individuato nella piena conoscenza dell’atto, la quale si concretizza con la cognizione degli elementi essenziali (autorità emanante, oggetto, contenuto dispositivo ed effetto lesivo), perché sono, appunto, tali elementi idonei a rendere il legittimato all’impugnativa consapevole dell’incidenza dell’atto nella sua sfera giuridica e a dargli la concreta possibilità di rendersi conto della lesività del provvedimento, senza che sia necessaria la compiuta conoscenza della motivazione e degli atti del procedimento, che può rilevare solo ai fini della proposizione dei motivi aggiunti. Perciò, gli elementi essenziali devono essere tuttavia tali da consentire all’interessato di poter valutare se l’atto è illegittimo o meno; in mancanza, si deve ritenere che il destinatario abbia una mera facoltà, non un onere, di impugnare subito l’atto per poi proporre i motivi aggiunti, ben potendo attendere di conoscere la motivazione dell’atto per poter, una volta avuta completa conoscenza del contenuto del medesimo, quindi dell’effetto lesivo dello stesso, valutare se impugnarlo o meno: «Ciò in quanto, ai sensi dell’art. 3 l. 7 agosto 1990, n. 241, la motivazione è obbligatoria, sicché la mera notizia che esiste un provvedimento non può essere equiparata alla piena conoscenza del provvedimento medesimo. Di conseguenza, la piena conoscenza del provvedimento presuppone la conoscenza del contenuto essenziale dell’atto, non potendo il termine per l’impugnazione decorrere dalla semplice conoscenza del suo contenuto dispositivo sfavorevole, ma occorrendo anche la consapevolezza dei vizi da cui eventualmente l’atto è affetto, conseguita attraverso la valutazione della motivazione»[4].
 
 
 
 
Ogni problema circa l’effettività della conoscenza del provvedimento è in radice superato allorquando questo sia stato oggetto di un atto di partecipazione di notizia, ovvero di una notificazione o di una comunicazione ad opera dell’autorità
In ambito amministrativo, invero, con il termine «notificazione» si intende, in via generale, ogni atto di partecipazione con il quale un soggetto, titolare di una particolare qualificazione da parte dell’ordinamento (ufficiale giudiziario, messo comunale, etc.) porta nella sfera di conoscenza di un altro soggetto (destinatario) un atto o provvedimento amministrativo, constatandone contestualmente l’acquisita conoscenza (cd. conoscenza legale, superabile solo con l’impugnativa di falso della relazione di notifica redatta dall’agente notificatore). La notificazione per via amministrativa assume, perciò, un significato più ampio di quello ordinariamente assegnato all’espressione (e al relativo procedimento) nel settore del processo civile, poiché vale a designare qualsiasi attività preordinata alla trasmissione di un atto e, prevalentemente, designa quella che in senso proprio è una comunicazione «a fini notificatori», intesa a cioè a fissare definitivamente il momento della acquisizione della legale conoscenza, da parte degli interessati, di un determinato atto amministrativo ai fini della decorrenza del termine per la impugnativa in via amministrativa o giudiziale.
L’inerzia dell’amministrato rispetto all’atto pregiudizievole del quale è stato portato a conoscenza, nelle forme legali della notificazione/comunicazione, protratta per il termine utile all’impugnazione (con ricorso amministrativo o giurisdizionale), determina l’incontestabilità  del contenuto dispositivo del provvedimento, perché, in confronto ad esso, viene a configurarsi l’acquiescenza del soggetto destinatario, leso proprio da quell’atto.
Ragioni di certezza delle situazioni giuridiche e di tutela degli amministrati rispetto all’esercizio del pubblico potere costituiscono, appunto, il fondamento giustificativo della regola che vuole che gli atti amministrativi siano resi conoscibili attraverso varie forme di pubblicità o di partecipazione di notizia: pubblicazione in gazzette o bollettini, affissione in albi, notificazione o comunicazione individuale.
In linea generale, gli atti amministrativi  devono essere notificati ai soggetti in essi espressamente  menzionati ovvero anche non espressamente menzionati, ma che si trovano in una posizione giuridica differenziata (e da tutelare) rispetto al potere in concreto esercitato, cosicché costituisce un onere per l’amministrazione provvedere alla notificazione del provvedimento nei confronti degli uni e degli altri e, in giudizio, sarà sempre un onere dell’amministrazione, che intenda contestare la tempestività del ricorso, dimostrare di avervi provveduto correttamente ovvero che il destinatario ha aliunde acquisito la piena conoscenza del provvedimento e che non ha sollecitamente formulato gravame avverso lo stesso.
Il descritto onere non assurge,  tuttavia, a un generale dovere di notificazione a carico dell’amministrazione, non rinvenendosi alcuna specifica fonte di esso, ma esclusivamente singole prescrizioni cogenti rispetto a singole e determinate fattispecie.
 
 
 
Né vi è concordia in dottrina circa la natura recettizia o meno dell’atto amministrativo, autorevolmente affermata in dottrina, sul rilievo di una natura convenzionale della volontà dell’atto amministrativo ovvero di una «volontà procedimentale»[5]: l’atto amministrativo non potrebbe ritenersi perfetto ed efficace fino a quando non sia portato a conoscenza del destinatario.
L’opinione contraria[6] evidenzia, invece, che un soggetto terzo, che assuma di essere leso dall’atto, ben può impugnarlo anche se la determinazione dell’autorità non sia stata portata a conoscenza del diretto destinatario e, perciò, che non sia necessaria, ai fini del perfezionamento e dell’efficacia (lesiva) dell’atto, la comunicazione di questo, perché, diversamente opinando, si negherebbe l’attualità dell’interesse a ricorrere del terzo.
L’opinione maggioritaria è nel senso che la Pubblica Amministrazione non possa incidere sulla sfera di diritti altrui senza che dia la possibilità al titolare di quei diritti di concorrere nella volontà amministrativa oppure di contrapporsi ad essa nei termini di legge[7] e che, sul piano della struttura procedimentale, la notificazione  non può che essere concepita come una fase susseguente all’atto, che è destinata a far conoscere e, sul piano della produzione degli effetti della fattispecie, questi non retroagiscono al momento dell’emissione dell’atto, decorrendo, invece, dal momento in cui la richiesta di notificazione si perfeziona[8]. In proposito, si suole distinguere tra fase costitutiva e fase integrativa dell’efficacia, quest’ultima solo eventuale, di tal che l’atto amministrativo va considerato perfetto ed esistente sin dal momento della sua adozione, momento al quale bisognerà riferirsi per determinare la normativa applicabile ad esso, la competenza ad emetterlo, la forma da adottare e ogni altro requisito, oltre che per verificare la sussistenza dei presupposti di fatto e di diritto per la sua adozione. 
Prima che si compia la fase integrativa dell’efficacia, l’atto esiste ed è rilevante e potrà essere revocato (rectius ritirato dall’amministrazione), pur in assenza dei presupposti di cui agli artt. 21quinquies e 21nonies Legge n. 241/90.
 
 
 
Le modalità, con le quali si provvede alla notificazione in via amministrativa degli atti dell’autorità, non sono dissimili da quelle dettate dal codice di procedura civile: si va dal procedimento notificatorio a mani proprie del destinatario, alla consegna a determinati soggetti reputati idonei alla ricezione in determinati luoghi, all’utilizzo del servizio postale con l’applicazione della disciplina di cui alla Legge 20 novembre 1982, n.890. Parimenti, medesimi sono i soggetti che possono rivestire la qualità di agenti notificatori (nel caso della notificazione in via amministrativa, nella maggior parte dei casi, gli agenti della polizia locale o i messi comunali), con l’unica particolarità, prevista dall’art.14 della Legge 24 novembre 1981, n.890, in caso di illecito amministrativo: «per la forma della contestazione immediata o della notificazione si applicano le disposizioni previste dalle leggi vigenti. In ogni caso la notificazione può essere effettuata, con le modalità previste dal codice di procedura civile, anche da un funzionario dell’amministrazione che ha accertato la violazione. Quando la notificazione non può essere eseguita in mani proprie del destinatario, si osservano le modalità previste dall’articolo 137, terzo comma, del medesimo codice». La disposizione viene interpretata dalla giurisprudenza in senso ampio, come relativa sia agli operatori della polizia locale sia anche ai funzionari amministrativa in senso stretto, ai quali viene riconosciuta la facoltà di scegliere le modalità di esecuzione della notifica: «la notifica di ordinanza-ingiunzione di pagamento, ex art. 14 della legge n. 689 del 1981 può essere anche effettuata da un funzionario dell’amministrazione che ha accertato la violazione contestata, senza che detto funzionario sia vincolato alle modalità di notificazione previste dal codice di rito, avendo, invece, facoltà di scelta tra vari mezzi previsti dalla legge. Ne consegue che la notificazione di ordinanza-ingiunzione eseguita a mezzo del servizio postale, con plico raccomandato recante la indicazione dell’effettivo destinatario ed il domicilio, pur in assenza della compilazione della relata di notifica, prevista dal codice di rito, ove l’atto sia stato regolarmente ricevuto, in guisa da consentire all’ingiunto una tempestiva e rituale opposizione, non può comportare la inesistenza dell’atto stesso, ma, eventualmente, la sua nullità, comunque sanata dal raggiungimento dello scopo cui esso era preordinato»[9]. In riferimento a questo tipo di notificazione, il rigore formale richiesto dalla giurisprudenza è molto attenuato: «in tema di sanzioni amministrative, qualora la notificazione del verbale di accertamento dell’infrazione sia stata effettuata a mezzo posta da un funzionario dell’autorità irrogante (nella specie, da dipendente della Banca d’Italia), l’omessa stesura sull’originale e sulla copia dell’atto della relazione di notifica integra mera irregolarità ed è priva di effetti invalidanti, specialmente quando detta notifica abbia raggiunto il suo scopo»[10].


[1] Cons. Stato, sez. V, 8 settembre 2008, n. 4259; conformi Cons. Stato, Sez. IV 19 giugno 2007, n. 3303 e 6 luglio 2004, n. 5020; sez. V, 2 aprile 1996, n. 381 e 4 marzo 2008, n. 862; sez. VI, 28 giugno 2007, n. 3775, tutte in www.giustizia-amministrativa.it.
[2] L’art.79 del Codice dei contratti pubblici impone alla stazione appaltante di comunicare: a) ad ogni candidato escluso i motivi del rigetto della candidatura; b) ad ogni offerente escluso i motivi del rigetto della sua offerta, inclusi, per i casi di cui all’articolo 68, commi 4 e 7, i motivi della decisione di non equivalenza o della decisione secondo cui i lavori, le forniture o i servizi non sono conformi alle prestazioni o ai requisiti funzionali; c) ad ogni offerente che abbia presentato un’offerta selezionabile, le caratteristiche e i vantaggi dell’offerta selezionata e il nome dell’offerente cui è stato aggiudicato il contratto o delle parti dell’accordo quadro (2° comma), nonché ai candidati che hanno presentato un'offerta ammessa in gara, a coloro la cui candidatura o offerta siano state escluse se hanno proposto impugnazione avverso l'esclusione, o sono in termini per presentare dette impugnazioni, nonché a coloro che hanno impugnato il bando o la lettera di invito, se dette impugnazioni non siano state ancora respinte con pronuncia giurisdizionale definitiva; b) l’esclusione, ai candidati e agli offerenti esclusi, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni dall’esclusione; b-bis) la decisione, a tutti i candidati, di non aggiudicare un appalto ovvero di non concludere un accordo quadro; b-ter) la data di avvenuta stipulazione del contratto con l'aggiudicatario, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni, ai soggetti di cui alla lettera a) del presente comma.
[3] Cons. Stato, sez. IV, 12 giugno 2009, n. 3696 in www.giustizia-amministrativa.it.
[4] Cons. Stato , sez. VI, 31 marzo 2011, n. 2006 in www.giustizia-amministrativa.it.
[5] GIANNINI M.S. atto Amministrativo (Voce) in Enc. del dir., IV, 1978, 174, ss.
[6] OTTAVIANO O., La comunicazione degli atti amministrativi, Milano, 1959, 851.
[7] CUSATO B.,  La notificazione degli atti civili, penali amministrativi e tributari, Milano, 2008, 316.
[8] SANDULLI A.M., Il procedimento amministrativo, Milano, 1959, 260.
[9] Cass. civ., sez. trib., 30 gennaio 2008, n.2079 in  Giust. civ. Mass., 2008, 1, 116; conformi, Cass. civ., sez. I., 20 dicembre 1999 n. 14314 in Giust. civ. Mass., 1999, 2581; Cass. civ., sez. un., 29 gennaio 1994, n.890 in Giust. civ. 1999, 1909.
[10] Cass. civ., sez. I, 6 luglio 2004, n.12320, in Giust. civ.  Mass, 2004, 1-2. 

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